由法院對供應商投訴進行審查

為加入GPA做準備，澳大利亞此前曾修改政府采購司法審查法案。該法案明確——

由法院對供應商投訴進行審查

■ 本報記者 昝妍

澳大利亞參議院于2018年10月18日正式通過了修改后的《2017政府采購審查法案》。該法案的最大特點是決定由法院對政府采購供應商的投訴進行審查。據悉，這是澳大利亞為滿足加入WTO《政府采購協定》（GPA）的要求，同時改善該國政府采購救濟手段所做出的的努力。

GPA中，政府采購供應商與采購機構之間的爭議根據事由的不同，一般分為締約爭議與履約爭議。締約爭議是指供應商與采購機構就政府采購合同締約過程中所發生的與合同締約有關的爭議，通常包括就采購文件、采購過程、采購結果等出現的爭議。履約爭議則是指政府采購合同成立生效后，供應商與采購人之間就政府采購合同履行所出現的爭議。針對供應商與采購機構的不同爭議提供不同的救濟方法，是諸多國家和地區通行的做法。GPA規定，一旦成員國或地區供應商與采購機構之間發生締約爭議，供應商既可與采購機構之間磋商解決，也可直接向該成員國或地區的質疑審查機構提出質疑。至于質疑受理機構，采購機構、行政機構、法院均可。目前GPA成員國或地區可選擇采用的質疑程序大致有6種，即向采購機構質疑-向行政機構投訴-向法院起訴；向行政機構投訴-向法院起訴；向行政機構投訴；向采購機構質疑-向行政機構投訴；向采購機構質疑-向法院起訴；向法院起訴。

《2017政府采購審查法案》通過之前，澳大利亞政府采購中潛在供應商的救濟手段存在一定限制，主要表現在三個方面。

首先是行政申訴前置使爭議解決時間過長，增加投訴成本。對于政府采購限額標準以上的項目，澳大利亞本國潛在供應商與采購機構出現爭議時，根據《聯邦采購規則》要求，供應商必須先向采購機構以及行政機構所設立的政府采購協調局或者澳大利亞聯邦監察使公署提出投訴。當這些機構經過審查后對投訴進行駁回時，供應商才可向澳大利亞聯邦法院起訴。

其次是締約過失免責條款使潛在供應商無法因采購機構締約過失行為獲得應有賠償。潛在供應商提交投標文件后、簽訂政府采購合同前的這段時間內，如果采購機構存在締約過失行為（這屬于民法中的規定），那么潛在供應商可向法院起訴采購機構。然而實際上，招標文件中通常會增設排除締約過失責任的條款，理由是采購機構的招標行為未構成要約，也未有表達訂立合同的意思表示。也就是說，只要這樣的免責條款不違反法律的強制性規定，便具有法律效力。

最后是行政訴訟門檻較高，聯邦行政機構采購行為不適用行政訴訟。同樣，在供應商提交投標文件后、簽訂政府采購合同前的這段時間內，如果潛在供應商無法從民法的角度進行救濟，那么，是否可以從行政法的角度尋求救濟或要求法院發出暫停采購程序的命令？如果從行政法角度審查采購機構的行為，根據澳大利亞《司法審查法》的相關規定，潛在供應商首先要證明采購機構的行為屬于行政行為，即必須同時滿足以下兩個條件：一是采購機構的行為由法律授權或是由其他權力機構指定；二是采購合同的有效性也受行政法制約。但是，澳大利亞聯邦行政機構的招標及締約決定并不同時滿足上述兩項條件。通常來講，澳大利亞聯邦行政機構締結政府采購合同的權力屬于一般行政權力，并非特別授權（滿足第一項條件）。在某些情況下，特定的招標或訂立合同的行為或許具有法規一般授權的基礎，但聯邦行政機構所訂立的采購合同的有效性通常仍由民法規范，而不是由行政法規范。因此，聯邦行政機構的行為不滿足上述第二項條件，潛在供應商不能根據行政法對聯邦機構的采購行為提起訴訟。

在加入GPA之際，澳大利亞政府于2017年修改《政府采購司法審查法案》，以改善該國政府采購救濟手段。修改后的《政府采購司法審查法案》賦予聯邦法院、聯邦巡回法院處理政府采購供應商與采購機構爭議的權力。至于澳大利亞為何選擇由司法機關承擔此類案件的審查，業內人士認為，澳大利亞自1999年起就在聯邦法院體系中增設聯邦巡回法院，以分擔聯邦法庭與家事法庭的案件審理工作量，因此，聯邦法院和聯邦巡回法院有足夠的人力和精力處理政府采購案件。同時，由于聯邦巡回法院不只是設立在首都，在其他城市也有設置，對于政府采購當事人而言，這些設置在其他城市的聯邦巡回法院一方面可以降低其投訴成本，另一方面可以通過非正式方式（庭前調解）審理案件，提高救濟效率。

·延伸閱讀·

GPA（2012版）中關于質疑投訴的規定

國內審查程序

1.每一參加方應提供及時、有效、透明和非歧視的行政或司法程序，通過該程序，供應商可就以下事項提出投訴：

（a）對本協議的違反；

（b）根據參加方國內法律供應商無權直接對本協議的違反提出投訴的，參加方執行本協議的措施沒有得到遵守，上述事項產生于供應商擁有或者曾經擁有利益的一涵蓋采購之中。對所有質疑的程序規則應是書面的并可普遍獲得。

2.如果供應商就其擁有或者曾經擁有利益的適用本協議的采購中存在第1段涉及的違反或違規情況提出申訴，實施采購的采購實體所屬參加方應鼓勵采購實體和供應商通過協商尋求申訴的解決辦法。采購實體應對該申訴給予公正和及時的考慮，所采取的方式不得損害供應商對正在進行或者未來采購獲得的參加，也不得損害其通過行政或司法審查程序尋求改正措施的權利。

3.每一供應商應得到充足的時間準備和提交投訴，該期間無論如何不得少于10天，起算于供應商知道或應當知道投訴的依據之時。

4.每一參加方應建立或者指定至少一個獨立于采購實體的公正的行政或司法主管機關，接受并審查供應商在一涵蓋采購中產生的質疑。

5.如果是上述第4款所指主管機關以外的機構對投訴進行初次審理，則參加方應確保供應商可以對初審決定向一個公正的行政或司法主管機關提起上訴，該主管機關獨立于其采購是投訴對象的采購實體。

6.每一參加方應確保審查機構如不是法院，則該審查機構的決定應接受司法審查，或者應具備以下內容的程序：

（a）采購實體應以書面形式對質疑作出回應，并向審查機構披露相關文件；

（b）審查機構對投訴作出決定前，審查程序的參與者應有權得到聽證；

（c）參與者應有權委托代表出席或者請人陪同出席；

（d）參與者應參與全部審查過程；

（e）參與者應有權要求審查過程公開進行和邀請證人出席；

（f）審查機構應及時以書面方式作出有關供應商投訴的決定或建議，包括對每一項決定或建議的依據的解釋。

7.每一參加方應引入或者保持具有以下內容的程序：

（a）快速的臨時措施，以保證供應商參加采購的機會。該措施可導致采購活動的中止。該程序可規定，在決定是否適用該措施時，應考慮避免對相關利益造成重大不利后果，包括公共利益。對不采取行動的原因，應提供書面說明；

（b）如果審查機構確定存在本條第1款所指的對本協議的違反，糾正的行動或者對遭受的損失或者損害的賠償，賠償可限于準備投標的成本或者有關投訴的成本，或者包括兩者。

澳大利亞加入GPA時間線路圖

1996年

澳大利亞在WTO中擔任政府采購委員會觀察員身份。

2014年11月14日

澳大利亞投資貿易部部長安德魯·羅布對外承諾，澳大利亞將著手參與WTO《政府采購協定》（GPA）的工作。

2015年6月2日

澳大利亞政府宣布申請加入GPA。

2017年6月21日

世貿組織政府采購委員會會議上，所有發言的成員均對澳大利亞在幾周前提交的“強有力”（有些成員認為是“非常有力”）的最新市場準入出價表示歡迎，并希望澳大利亞的加入談判能夠在當年年底前完成。成員們還表達了一些突出的關切，主要涉及次級中央政府實體的涵蓋范圍（擬開放競爭的采購實體清單），對中小型企業（SME）的優惠和高門檻（GPA條款適用的合同最低價值）。

2018年3月7日

澳大利亞提交最終報價，并于2018年10月17日由GPA委員會正式接受。

2018年11月28日

澳大利亞政府提交了加入GPA的條款以及國家利益分析文件。

2019年2月11日

澳大利亞政府舉行聽證會，并與2019年3月22日舉行民眾咨詢會。

2019年4月5日

澳大利亞向世界貿易組織（WTO）秘書處遞交了《政府采購協定》加入書。

2019年5月5日

澳大利亞正式成為世貿組織GPA第48個成員方。自此，澳大利亞的企業有權參與GPA締約方的政府采購活動。

（文字/昝妍）

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