政采工程活動適用法律如何“劃界”才合規

政采工程活動適用法律如何“劃界”才合規

■黃風華郝志剛

政府采購工程在實際采購實施中，如何合理、準確適用相關法律法規，規范開展政府采購工程活動，一直是困擾從事政府采購工作同仁們的一道難題。在我們教育部直屬高校政府采購工作中，特別是在工程建設項目的采購活動中，采購方式的選擇是否合適合規，這是一個很大的風險點。如果對依法必須招標的政府采購項目未采用招標方式采購，也就是所謂的“應招未招”，就屬于違法。但是，如果把政府采購依法不進行招標的項目采取了招標方式采購，這也是一種違規。因此，政府采購工程的法律適用問題是我們每個政采人都不能回避的。

本文就此提出一些自己的看法，僅作拋磚引玉之用，與廣大政采同仁討論。

主管部門的認知

今年9月3日，財政部網站發布《財政部對十三屆全國人大二次會議第7402號建議的答復》（以下簡稱《答復》），披露了財政部對全國人大代表王玲提出的關于修改《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）維護法制統一建議的答復內容。

財政部在《答復》中指出，“《招標投標法》和《政府采購法》的適用范圍在一定程度上存在不協調的問題。《招標投標法》適用于在我國進行的招標投標活動。《政府采購法》的適用范圍涉及采購單位（國家機關、事業單位和團體組織）、采購資金（財政性資金）和采購對象（貨物、工程和服務），只有三方面都符合法律的規定，才納入政府采購法的調整范圍。由于《招標投標法》制定在前，工程招投標已由《招標投標法》進行規范，《政府采購法》規定：‘政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法’。2012年實施的《招標投標法實施條例》和2015年實施的《政府采購法實施條例》對采用招標方式采購的政府采購工程的法律適用作了銜接，規定政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用招標投標法律制度，采用其他方式采購的，適用政府采購法律制度。通過兩法實施條例在制度上的銜接，在一定程度上厘清了兩法的‘楚河漢界’。但在實踐中，由于相關部門和采購單位對兩法的理解存在差異，導致法律適用問題上仍存在一定的障礙。”

依法必須進行招標的政府采購工程

在相關定義方面，《政府采購法》第二條第六款規定：“本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。”《政府采購法實施條例》第七條第二款對政府采購工程進一步界定為：“前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等”。《招標投標法實施條例》第二條第二款也明確規定：工程是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等。同時，一個工程建設項目是否是政府采購及其依法必須進行招標的工程建設項目，還需要從項目屬性、資金來源和規模標準三個方面來確定。

在法律適用方面，《政府采購法》第四條規定：“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。”

《政府采購法實施條例》第七條第一款規定：“政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。”

《國務院辦公廳關于印發中央預算單位2017—2018年政府集中采購目錄及標準的通知》規定：政府采購工程公開招標數額標準按照國務院有關規定執行。根據《必須招標的工程項目規定》(國家發展改革委2018年第16號令)，目前工程依法必須進行招標的規模標準為400萬元以上的工程建設項目。

依法不進行招標的政府采購工程

依法不進行招標的政府采購工程，主要有三種情形：

不屬于依法必須進行招標的政府采購工程。2015年8月3日，國務院法制辦秘書行政司在《對政府采購工程項目法律適用及申領施工許可證問題的答復》（國法秘財函〔2015〕736號）中對《招標投標法實施條例》給出了明確的司法解釋：“按照招標投標法實施條例第二條的規定，……與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進行招標的項目”。

2019年4月4日，財政部國庫司就政府采購工程依法不進行招標的問題給予答復：“與建筑物新建、改建、擴建無關的裝修、修繕、拆除工程，達到公開招標限額標準的適用于政府采購法和和政府采購法實施條例。《政府采購法實施條例》第二十五條和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》都規定：政府采購工程依法不進行招標的，應當采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購方式采購”。

屬于必須進行招標的工程建設項目中可不進行招標的工程項目范圍。《招標投標法》第六十六條和《招標投標法實施條例》第九條明確了必須進行招標的工程建設項目中可不進行招標的工程項目范圍。具體情形為：

涉及國家安全、國家秘密、搶險救災的或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況；需要采用不可替代的專利或者專有技術；采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；國家規定的其他特殊情形，包括符合《政府采購法》第三十一條規定的單一來源情形。

也就是說，即使政府采購工程項目屬于必須進行招標的工程建設項目，但屬于上述情形之一、依法可不進行招標的項目，應當適用《政府采購法》及《政府采購法實施條例》等相關法律法規。

屬于依法必須進行招標的政府采購工程，兩次招標失敗后，經項目審批部門審批后可以不再進行招標的。根據《工程建設項目施工招標投標辦法》（發改委等七部委〔2013〕第30號令）第三十八條第三款規定：“依法必須進行施工招標的項目提交投標文件的投標人少于三個的，招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后，應當依法重新招標。重新招標后投標人仍少于三個的，屬于必須審批、核準的工程建設項目，報經原審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標；其他工程建設項目，招標人可自行決定不再進行招標。”不再進行招標的項目，應結合項目需求特點，采用《政府采購法》《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》規定的競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購方式進行采購。

結論

《政府采購法實施條例》第二十五條和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，對依法不進行招標的政府采購工程項目適用的采購方式作出了明確的規定，為依法不進行招標的政府采購工程項目采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進行采購提供了法律依據，解決了政府采購工程采購實踐中存在的問題，增加了可操作性，對依法合規開展采購活動有著明確具體的指導意義。

同時，《政府采購法實施條例》第二十五條屬于強制性規定，即依法不進行招標的政府采購工程，按照本條的規定，采購人亦不得采用招標方式進行采購，這就排除了采購人對此類項目自愿采用招標方式采購的可能。

（作者單位：江南大學采購與招標管理辦公室）

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