失信懲戒的是“人”而非“物”

【一家之言】

失信懲戒的是“人”而非“物”

■ 李樣舉

近期一則關于投標產品制造商遭行政處罰，該產品的代理商被取消投標資格的案例見諸報端，具體原因是投標產品制造商在之前的政府采購項目中，因投標產品參數造假涉嫌提供虛假材料謀取中標和惡意低價謀取中標，被監管部門處以“在一年內禁止參加政府采購活動”的行政處罰，且禁止期限未屆滿。于是該產品的代理商作為供應商參與投標，但該項目招標文件的符合性要求中設定，“投標人所投產品制造商若有受過相關財政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標人的投標資格”，且該要求為星號條款。評標委員會根據該條款取消投標人的投標資格，符合評標的相關規定。但這種做法的合理性有待進一步商榷，實務操作還需從項目特點出發。

失信懲戒的對象是違法行為“人”，而不是違法行為人生產的“物”

行為是人內心動機的外化，當準備實施相應行為時，行為人對自己的行為后果一般都有著基本的預判，與此同時，透過法律也可以對行為人的行為后果做出一定的評價：合法抑或是違法，但評價是因行為人的行為而生，是對行為人在法律上做出的評判，這一點是毋庸置疑的，同樣失信懲戒也不例外，也是對行為人的評價。作為法人的企業亦是如此。法人涉嫌造假被列入失信懲戒名單，在一年內禁止參加政府采購活動，這一結果顯然是因法人的違法行為而生，是對法人做出的評判。以《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十七條的規定為例，供應商有提供虛假材料謀取中標、成交等行為的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。此時，失信懲戒的對象顯然是實施違法行為的“人”而不是違法行為人生產的“物”。如果以“物”為著力點，禁止持有該“物品”的其他主體參與采購活動，未免有些刻板。

投標活動的入口應當保持充分的開放性

《政府采購法》明確規定：“政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。”市場競爭的充分與否在很大程度上與參與市場競爭主體數量的多少有密切關系，而充分的市場競爭也有助于采購人遴選出質優價廉、物有所值的商品。所以，在商品基本條件符合要求的情況下，招標人在投標活動的入口條件的設定上應當保持充分的開放性。根據《政府采購法》第二十一條和第二十二條的規定，《政府采購法》關注投標主體資格的一些基本設定。以此來看，該條款并沒有列出產品可以作為限制合格投標主體的條件，另外，在這些條件的基礎上若再添加額外條件，《政府采購法》也說得很清楚，必須是“法律、行政法規規定的其他條件”。從現有法律和行政法規來看，并沒有發現以“產品”為線索可以額外增加的限制條件。

總體上來講，無論從投標活動的開放性、避免涉事企業歧視代理商，還是避免管理活動的生搬硬套，筆者目前并不贊成以產品為著力點進行政府采購處罰。但是，這一結論的得出也不免讓人產生疑問，這豈不是在為違法企業辯護嗎？制造商違法，照樣還可以通過代理商堂而皇之的參與招投標活動。這一問題確實存在，如何徹底矯正涉事違法企業的行為，筆者認為，從成本效益角度來分析的話，涉事制造商因造假而進入失信懲戒名單，對自己的聲名已是影響頗大。其次，即便是在此期間通過代理商參與投標活動，人為制造一道環節進而壓縮自己的利潤空間，名財俱損，任何企業很難把此等做法視為一種常態化操作。誠然，制造商違法，限制代理商參與投標活動確實更有利于打擊失信企業，提高失信企業的失信成本，但是卻限制了其他第三方（代理商）公平競爭參與市場招投標活動這一營業自由。

（作者單位：中國人民大學）

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