如此撤銷投標，消解的是政采誠信

【專家解讀】

如此撤銷投標，消解的是政采誠信

——第三批政府采購行政裁決指導性案例第24號解讀

■ 本報記者 楊文君

政府采購招標要求“貨比三家”，只有實質性響應的供應商在三家以上，相關程序才能啟動。然而，卻有供應商曲解濫用規則，在發現自己沒有中標后，撤銷自己的投標文件，以期讓項目廢標，想用“歪心思”達到不可訴說的目的，違背誠實信用的原則，擾亂政府采購的正常秩序。

上述情形就發生在第三批政府采購行政裁決指導性案例第24號（以下簡稱“第24號案例”）——J單位新聞策劃支持系統軟件開發公開招標項目舉報案中。

對此，受訪專家強調，開標后，供應商不能撤銷投標文件；實踐中，要厘清撤銷投標、撤回投標與放棄中標的關系和異同點；即便是要廢標，也不能由代理機構作出廢標決定，采購人才是廢標決定的主體。

劃重點：

開標后不能撤銷投標文件

采購項目一旦開標，反悔的大門隨之關閉，投標人不能再撤銷投標文件。

這便是本案例的核心要點。

為什么？

“事實上，對于投標人能不能在開標后撤銷投標文件的問題，政府采購相關法律法規或者是部門規章并沒有明確的規定?！备＝ㄊ∝斦d政府采購監督管理辦公室副主任李青指出，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）（以下簡稱“87號令”）第三十八條只是規定，投標人在投標截止時間前撤回已提交的投標文件的，采購人或者采購代理機構應當自收到投標人書面撤回通知之日起5個工作日內，退還已收取的投標保證金，但因投標人自身原因導致無法及時退還的除外。

“然而，實踐情況瞬息萬變，法律并不能窮盡現實，成文法具有一定的滯后性。”中國政法大學教授、中國政法大學政府采購法研究中心主任謝立斌說道，在第24號案例中，供應商Y公司在發現自己沒有中標的情形下，撤銷投標文件，意圖非常明顯，自己沒中標，也不想讓別人得到供貨機會，屬于主觀惡意撤銷投標文件，按照《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）的基本原則，應當認定撤銷投標行為無效。

北京市財政局政府采購處副處長謝垚也認為，該案例運用《政府采購法》的基本原則，解決了具體的法律問題。

謝垚進一步指出，《政府采購法》第三十六條第一項規定，“在招標采購中，出現下列情形之一的，應予廢標：符合專業條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的?！币治霰景福紫纫鞔_《政府采購法》第三十六條的立法目的，即實現充分競爭。從實踐經驗上看，只有實質性響應的供應商在三家以上，才能實現充分競爭的立法目的。但如果供應商在投標有效期內撤銷投標文件，或者故意在投標文件中“埋雷”，后期通過投訴舉報取消投標資格，導致實質性響應招標文件的供應商不足三家，這些做法，違背誠實守信原則，曲解濫用規則，則不應被支持。這個案例的重要意義在于，供應商撤銷投標文件的行為，在不影響采購結果的前提下，不影響評審活動和后續采購活動的繼續進行，這就讓違反誠信原則的供應商無法操控政府采購活動，讓合法參與投標活動的供應商的權益不受影響。

此外，在第三批政府采購行政裁決指導性案例的編審會議中，有專家提出，該案例能不能從《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中尋求答案？招標文件是要約邀請，而投標文件是附帶生效條件的要約，按照《合同法》第十九條的相關規定，要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。

對此，有部分專家存在疑義，他們認為，政府采購合同才適用《合同法》，本案是圍繞采購程序問題展開的，不應將《合同法》的相關內容作為判定依據。

作區分：厘清撤銷投標、撤回投標、放棄中標的關系

撤銷投標、撤回投標、放棄中標，三個詞字形上“難分伯仲”，實質上卻“涇渭分明”。

時間節點不同。廣西財政廳政府采購監督管理處處長黃鋼平告訴記者，撤銷投標的時間一般是發生在開標截止后、中標結果確定前；撤回投標是指投標人在投標截止時間前，可以對所遞交的投標文件進行補充、修改或者撤回，并書面通知采購人或者采購代理機構；而放棄中標的時間則是在中標結果確定之后。

行為主體的身份有差別。“撤回、撤銷投標的供應商不一定是中標供應商，但放棄中標的行為主體肯定是中標供應商。撤回投標的供應商不一定能夠通過資格審查，但撤銷投標的供應商則是資格‘合格’的供應商?！敝x立斌說。

法律后果不盡相同。黃鋼平繼續介紹，根據87號令第三十四條的規定，撤回投標的供應商還可以在“截標”前再參與投標；關于撤銷投標，87號令第二十三條明確，投標有效期內投標人撤銷投標文件的，采購人或者采購代理機構可以不退還投標保證金。另外，《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第二十條第二款也有類似規定，供應商在提交響應文件截止時間后撤回響應文件的，保證金不予退還。因此，撤銷投標的法律后果，除不退還投標保證金外，視情況可能還要承擔相應的法律責任；至于放棄中標，依照《政府采購法》第四十六條第二款、《中華人民共和國政府采購法實施條例》第四十九條以及87號令第七十條的規定，放棄中標導致項目重新采購的，則放棄中標的供應商不得再參加該項目的采購活動，無故違約的供應商還要承擔相應的法律責任。

再思考：采購人是作出廢標決定的主體

在第24號案例中，代理機構經聽供應商Y公司的一番撤銷投標說辭后，發布了廢標公告。

據了解，在其他一些項目中，代理機構在對供應商進行資格審查時，發現通過資格審查或實質響應采購文件的供應商不足3家時，就立即發動廢標程序。

……

實踐中，代理機構“越權”決定廢標的事件不在少數，但專家們也告訴記者：關于廢標主體是誰的問題，法律在這方面卻是空白。

對此，謝垚分析說道，根據《政府采購法》第三十六條的規定，應由采購人作出廢標決定，這也符合壓實采購人主體責任的改革精神。但采購人行使該項權利時，不得違反法律法規的規定，不得違背誠實信用的基本原則。

“依照《政府采購法》第三十六條第二款規定，廢標后，采購人應當將廢標理由通知所有投標人，采購人是作出廢標決定的主體，但采購人是基于評標委員會作出的評審結果而決定的?！秉S鋼平也持有相同的觀點。

李青進一步表示，代理機構作出的廢標決定，一定要是經過采購人授權后的處理決定才可以，代理機構不是廢標決定的主體，不能越俎代庖。另外，如果采購項目啟用了投訴處理程序，財政部門是可以來認定能否廢標的。

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