采購方式的選擇主要服從于采購人的選擇

關鍵詞：政府采購合同訂立

采購方式的選擇主要服從于采購人的選擇

主持人：

清華大學公共管理學院助理教授陳天昊

參與嘉賓：

清華大學公共管理學院教授、政府研究所所長于安

南開大學法學院教授何紅鋒

主持人：本環節我們探討的主題是政府采購合同的訂立。對此，我關注的問題有如下幾個。第一個問題是，現行《政府采購法》與《招標投標法》是兩法分立的，未來，改革之后是否應將工程類采購合同的訂立也納入《政府采購法》合同訂立的環節中？第二個問題是，如果將工程類采購納入《政府采購法》監管范圍之內，是否需要對工程采購合同訂立所遵循的招投標制度作出新的設計。因為目前工程類采購適用《招標投標法》。第三個問題是，不同的采購程序，如公開招標、競爭性談判、競爭性磋商之間是何種關系？是否存在優先性？如果存在，未來哪個程序是政府采購原則性的締約程序，哪些是例外程序？這些內容需要后續討論。第四個問題是，采購程序完成后的法律結果是什么？本人認為有兩種可能，第一種可能是，采購程序僅僅是幫助我們選擇了一個供應商，采購人再去和供應商簽訂合同，合同關系在程序完成之后并沒有直接建立。第二種可能是，采購程序完成，意味著《合同法》關于邀約和承諾程序的完成，直接導致合同的訂立。希望圍繞這四個問題，各位專家獻計獻策。

何紅鋒：本人來談一下關于政府采購合同的形式、政府采購合同是否需要加上必備條款以及政府采購合同的訂立方式三個問題。《合同法》第二章是關于規范合同訂立內容的。其中第十條明確，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。可以看出，《合同法》把書面形式作為一種例外要求。我們在實踐中所使用的普通合同，主要形式是口頭合同形式。口頭合同形式也是符合國際慣例的。1980年在維也納舉行的外交會議上通過了由聯合國國際貿易法委員會主持制定的《聯合國國際貨物銷售合同公約》，其中明確，不得以合同的形式作為阻礙合同成立的條件。中國于1985年加入該公約，在提交核準書時，提出了兩項保留意見。其中一項是“不同意用書面以外的其他形式訂立、修改和終止合同。”因為當時《經濟合同法》（即時清結者訂立的合同例外）《技術合同法》《涉外經濟合同法》一概要求使用書面形式。但是，1999年修訂后的《合同法》對此進行了調整。當然，我認為政府采購合同是一種比較重要的合同，應當采用書面形式。

關于合同條款，《合同法》第十二條明確，合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數量；質量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。我本人把這八項內容理解為合同中的主要內容，而不是必備條款。如果把這些內容作為必備條款放在法律里，意味著交易雙方都需要遵守相關規定。如果交易一方不符合某項要求，合同將會視為無效，因為它違反了法律規定。但《合同法》顯然不是此邏輯，它使用的表述是“合同一般包括以下條款”，這就意味著，上述八項內容如果缺一項并沒有關系，不影響合同效力。所以，對于政府采購合同中的必備條款，我本人傾向于不加必備條款這項，否則有可能影響合同效力。當然，我們也可以把政府采購合同理解為非常重要的合同，但是我認為完全可以通過制定合同范本、采購范本來解決該問題。

關于采購人在選擇與之訂立合同的供應商時，目前的方式主要有公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源、詢價以及競爭性磋商。現行《政府采購法》明確規定公開招標是主要的采購方式。這幾種采購方式的地位是否能一致？公開招標能否不再作為主要的采購方式？我個人認為，就當前情況來講，可行性較低。因為理論上講，公開招標方式的公開性最好，其他采購方式的公開性、公平性則受到比較多的限制。

于安：過去我們經常強調程序的重要性，在采購方式方面做強制約束。現在，政府采購改變為績效導向，強調結果的約束性。因此需要考慮如下幾個問題。第一，采購程序的地位一定要服從績效目標；第二，采購方式的選擇主要服從于采購人的選擇，法律上強制性規定的除外；第三，參考GPA，設置關于采購合同估價的制度；第四，修訂后的《政府采購法》，采購合同訂立制度與現行民法典和行政協議制度對接，因為這里涉及交易原則。

在交易原則方面，過去強調低價優先，以后將改為“優質優價”原則。民事商事合同有效性條件之一，就是當事人意思的真實性。判斷采購人真實交易意圖時，應當以采購需求及其采購文件作為依據。績效型政府采購合同，政府采購人意思的真實性應當有確切的意思形式和內容。采購人自己應當遵守采購文件，不可以隨意改變，這是政府采購合同的特點。

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