采購方式的選擇主要服從于采購人的選擇

關(guān)鍵詞：政府采購合同訂立

采購方式的選擇主要服從于采購人的選擇

主持人：

清華大學(xué)公共管理學(xué)院助理教授陳天昊

參與嘉賓：

清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授、政府研究所所長于安

南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒

主持人：本環(huán)節(jié)我們探討的主題是政府采購合同的訂立。對(duì)此，我關(guān)注的問題有如下幾個(gè)。第一個(gè)問題是，現(xiàn)行《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》是兩法分立的，未來，改革之后是否應(yīng)將工程類采購合同的訂立也納入《政府采購法》合同訂立的環(huán)節(jié)中？第二個(gè)問題是，如果將工程類采購納入《政府采購法》監(jiān)管范圍之內(nèi)，是否需要對(duì)工程采購合同訂立所遵循的招投標(biāo)制度作出新的設(shè)計(jì)。因?yàn)槟壳肮こ填惒少忂m用《招標(biāo)投標(biāo)法》。第三個(gè)問題是，不同的采購程序，如公開招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、競(jìng)爭(zhēng)性磋商之間是何種關(guān)系？是否存在優(yōu)先性？如果存在，未來哪個(gè)程序是政府采購原則性的締約程序，哪些是例外程序？這些內(nèi)容需要后續(xù)討論。第四個(gè)問題是，采購程序完成后的法律結(jié)果是什么？本人認(rèn)為有兩種可能，第一種可能是，采購程序僅僅是幫助我們選擇了一個(gè)供應(yīng)商，采購人再去和供應(yīng)商簽訂合同，合同關(guān)系在程序完成之后并沒有直接建立。第二種可能是，采購程序完成，意味著《合同法》關(guān)于邀約和承諾程序的完成，直接導(dǎo)致合同的訂立。希望圍繞這四個(gè)問題，各位專家獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。

何紅鋒：本人來談一下關(guān)于政府采購合同的形式、政府采購合同是否需要加上必備條款以及政府采購合同的訂立方式三個(gè)問題。《合同法》第二章是關(guān)于規(guī)范合同訂立內(nèi)容的。其中第十條明確，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。可以看出，《合同法》把書面形式作為一種例外要求。我們?cè)趯?shí)踐中所使用的普通合同，主要形式是口頭合同形式。口頭合同形式也是符合國際慣例的。1980年在維也納舉行的外交會(huì)議上通過了由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)主持制定的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，其中明確，不得以合同的形式作為阻礙合同成立的條件。中國于1985年加入該公約，在提交核準(zhǔn)書時(shí)，提出了兩項(xiàng)保留意見。其中一項(xiàng)是“不同意用書面以外的其他形式訂立、修改和終止合同。”因?yàn)楫?dāng)時(shí)《經(jīng)濟(jì)合同法》（即時(shí)清結(jié)者訂立的合同例外）《技術(shù)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》一概要求使用書面形式。但是，1999年修訂后的《合同法》對(duì)此進(jìn)行了調(diào)整。當(dāng)然，我認(rèn)為政府采購合同是一種比較重要的合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

關(guān)于合同條款，《合同法》第十二條明確，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價(jià)款或者報(bào)酬；履行期限、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭(zhēng)議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。我本人把這八項(xiàng)內(nèi)容理解為合同中的主要內(nèi)容，而不是必備條款。如果把這些內(nèi)容作為必備條款放在法律里，意味著交易雙方都需要遵守相關(guān)規(guī)定。如果交易一方不符合某項(xiàng)要求，合同將會(huì)視為無效，因?yàn)樗`反了法律規(guī)定。但《合同法》顯然不是此邏輯，它使用的表述是“合同一般包括以下條款”，這就意味著，上述八項(xiàng)內(nèi)容如果缺一項(xiàng)并沒有關(guān)系，不影響合同效力。所以，對(duì)于政府采購合同中的必備條款，我本人傾向于不加必備條款這項(xiàng)，否則有可能影響合同效力。當(dāng)然，我們也可以把政府采購合同理解為非常重要的合同，但是我認(rèn)為完全可以通過制定合同范本、采購范本來解決該問題。

關(guān)于采購人在選擇與之訂立合同的供應(yīng)商時(shí)，目前的方式主要有公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來源、詢價(jià)以及競(jìng)爭(zhēng)性磋商。現(xiàn)行《政府采購法》明確規(guī)定公開招標(biāo)是主要的采購方式。這幾種采購方式的地位是否能一致？公開招標(biāo)能否不再作為主要的采購方式？我個(gè)人認(rèn)為，就當(dāng)前情況來講，可行性較低。因?yàn)槔碚撋现v，公開招標(biāo)方式的公開性最好，其他采購方式的公開性、公平性則受到比較多的限制。

于安：過去我們經(jīng)常強(qiáng)調(diào)程序的重要性，在采購方式方面做強(qiáng)制約束。現(xiàn)在，政府采購改變?yōu)榭?jī)效導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)結(jié)果的約束性。因此需要考慮如下幾個(gè)問題。第一，采購程序的地位一定要服從績(jī)效目標(biāo)；第二，采購方式的選擇主要服從于采購人的選擇，法律上強(qiáng)制性規(guī)定的除外；第三，參考GPA，設(shè)置關(guān)于采購合同估價(jià)的制度；第四，修訂后的《政府采購法》，采購合同訂立制度與現(xiàn)行民法典和行政協(xié)議制度對(duì)接，因?yàn)檫@里涉及交易原則。

在交易原則方面，過去強(qiáng)調(diào)低價(jià)優(yōu)先，以后將改為“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)”原則。民事商事合同有效性條件之一，就是當(dāng)事人意思的真實(shí)性。判斷采購人真實(shí)交易意圖時(shí)，應(yīng)當(dāng)以采購需求及其采購文件作為依據(jù)。績(jī)效型政府采購合同，政府采購人意思的真實(shí)性應(yīng)當(dāng)有確切的意思形式和內(nèi)容。采購人自己應(yīng)當(dāng)遵守采購文件，不可以隨意改變，這是政府采購合同的特點(diǎn)。

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