此種“偏離”皆與優化營商環境相背

【專家解讀】

此種“偏離”皆與優化營商環境相背

——解讀第三批政府采購行政裁決指導性案例第25號

■ 本報記者 楊文君

限定制造商或代理商不屬于《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）規定的“非法限定供應商的組織形式”，可偏偏有供應商以此投訴，將代理商與組織形式相混淆；政府采購相關法律法規未對供應商獲取招標文件作限定，但采購人卻在招標公告中規定，供應商在購買招標文件時需提供營業執照副本、法人代表的授權委托書等文件。由于對有關法律文件和優化營商環境改革精神理解不到位，結果招致投訴。

上述對政府采購法律法規以及優化營商環境改革精神理解“正負偏離”的現象，就發生在第三批政府采購行政裁決指導性案例第25號（以下簡稱“第25號案例”）——L研究所研究儀器設備購置項目投訴案中。

對此，多數專家表示，依法保障各類市場主體平等參與政府采購活動的權利，是優化政府采購營商環境的基礎。政府采購各方當事人應正確理解相關法律法規和政策，既不能理解“缺位”，更不能執行“越位”，應把握好實踐的分寸，堅持適度原則。

概念理解不能“錯位”：組織形式有正解

對于第25號案例中的投訴事項1，供應商就犯了概念混淆的錯。

關于組織形式，河南省財政廳政府采購監督管理處處長鄧清海告訴《中國政府采購報》記者，《實施條例》第二十條第（七）項中提到的組織形式，應理解為法人、其他組織或自然人。

“業界對制造商、代理商、經銷商也有‘約定俗成’的解釋?！眹叶悇湛偩旨胁少徶行奶庨L陳振雷介紹道，一般認為，制造商就是原生產廠商，可以說是貨物來源的“源頭”；代理商是在制造商的委托范圍內幫助制造商銷售產品，賺取企業代理傭金，其所代理產品的所有權屬于制造商，而非代理商，因此產品的售后服務均由制造商負責，維修服務有保障；經銷商則是從制造商處進貨后轉手賣出，獲得經營利潤且擁有產品的所有權(買斷制造商的產品或服務)，經營活動過程不受或很少受供貨商限制，其在售后服務保障能力方面與制造商、代理商存在一定差距。

在厘清組織形式、制造商、代理商和經銷商的概念后，第三批政府采購行政裁決指導性案例的法律顧問鄭梅清指出，《實施條例》第二十條第（七）像規定的“組織形式”包括法人、其他組織和自然人，限定制造商或代理商不屬于其規定的“非法限定供應商的組織形式”情形。

“組織形式是一個法定的概念，而制造商、代理商和經銷商是一個市場概念，是一種對供應商功能角色的定位，兩個概念屬于不同的領域，不能混淆?！标愓窭渍f。

此外，鄭梅清強調，《實施條例》第二十條第（七）項的規定所禁止的是“非法限定”，為了維護國家的安全利益，或者保證公共服務的質量和便利性等，對于特定的政府采購項目，可以按照項目特點依法設定供應商的所有制形式、組織形式或者所在地。

政策認識不能“缺位”：資格審查在開標后進行

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）（以下簡稱“87號令”）第四十四條規定， 公開招標采購項目開標結束后，采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進行審查。

《關于促進政府采購公平競爭優化營商環境的通知》（財庫〔2019〕38號）（以下簡稱“38號文”）明確，全面清理政府采購領域妨礙公平競爭的規定和做法包括，要求供應商在政府采購活動前進行不必要的登記、注冊，或者要求設立分支機構，設置或者變相設置進入政府采購市場的障礙。

《優化營商環境條例》（國令第722號）規定，國家持續深化簡政放權、放管結合、優化服務改革，最大限度減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動的直接干預，加強和規范事中事后監管，著力提升政務服務能力和水平，切實降低制度性交易成本，更大激發市場活力和社會創造力，增強發展動力。

……

“根據87號令等相關制度文件的規定，公開招標采購項目開標結束后，采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進行審查，包括審查供應商上營業執照等證明性材料，未賦予采購人、代理機構在獲取招標文件環節對供應商進行審查的權利和義務。在購買招標文件時設置審查營業執照環節，一方面會增加供應商重復提交資料的負擔，與優化營商環境的改革方向不符，另一方面以此限制供應商獲取招標文件，也是以不合理條件限制供應商參與政府采購活動的表現。”鄧清海表示。

鄭梅清進一步指出，根據上述規定和優化營商環境的改革方向，所有潛在供應商均可以獲取招標文件。本項目要求供應商獲取招標文件時提供營業執照副本等文件沒有法律依據，與優化營商環境的改革“風向標”相沖突。

把握好實踐分寸

各方當事人對概念、政策理解上的“誤差”往往導致政府采購實踐的錯綜復雜。對于第25號案例關于組織形式和標前提交證明材料的投訴事項，采購人也有著自己的無奈，往往“好心辦錯了事”。

采訪中，專家們幫記者做了“拓展閱讀”。

關于對制造商、代理商和經銷商的理解，有業內人士告訴記者，實踐中，市場主體只要符合《中華人民共和國政府采購法》第二十二條的規定，不論是制造商、代理商或經銷商，均可以參與政府采購活動，但讓記者不解的是：“如果在采購文件中規定，只有制造商和代理商才能參加本項目的投標，經銷商不能參與，這難道不是對供應商實行了差別待遇嗎？”

“實踐中，對于一些大型設備的采購，與經銷商相比，制造商和代理商在售后服務、技術支持、應急保障等方面更符合項目實施要求和實際需要，因此，對于一些特定的項目，采購人會要求只有制造商和代理商才能參與，這是具有合理性的。在第25號案例中，采購人L研究所、代理機構S公司也稱，之所以規定投標人必須是所投產品的制造商或代理商，是因為該項目為進口產品采購，供應商提供的內容為進口產品授權。另外，法律對此沒有明確規定，法無禁止即可為?！标愓窭赘嬖V記者，因此，要根據現實情況靈活把握，不能刻板僵化地理解“不得以特定條件對供應商實行差別或歧視性待遇”的規定。

對于投訴事項2，招標公告規定供應商在購買招標文件時需提供營業執照副本等文件，有專家向記者介紹，事實上，有很多采購人這樣做，其初衷并不是為了將資格審查環節前置，主要是要確保供應商的投標是真實意思的表達，減少履約風險，但這種做法在形式和審查內容方面有代替或前置資格審查之嫌。38號文也明確指出，不得要求供應商在政府采購活動前進行不必要的登記、注冊。這里就要面對一個現實難題，必要的登記、注冊是允許的，但具體包括哪些形式和內容，是否提供相關證明材料，法并無明確釋義。供應商領取采購文件是其參加后續該項目采購活動的前提，而作為采購人或采購代理機構，需要對供應商領取采購文件時的真實意圖進行確認。從實踐角度看，如何要求供應商提供的材料既能夠保證采購人采信過程的順利實施，又能夠和87號令中資格審查的規定不沖突，這是當前或一段時間內值得研究的一個問題。

對政府采購相關法律法規和政策理解要不錯位、不缺位，這樣政策才能更加“落地有聲”。然而，知之非艱，行之惟艱，實踐中還應結合項目特點，靈活把握。采訪中，許多專家給出了這樣的觀點。

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