此種“偏離”皆與優(yōu)化營商環(huán)境相背

【專家解讀】

此種“偏離”皆與優(yōu)化營商環(huán)境相背

——解讀第三批政府采購行政裁決指導(dǎo)性案例第25號

■ 本報記者 楊文君

限定制造商或代理商不屬于《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）規(guī)定的“非法限定供應(yīng)商的組織形式”，可偏偏有供應(yīng)商以此投訴，將代理商與組織形式相混淆；政府采購相關(guān)法律法規(guī)未對供應(yīng)商獲取招標(biāo)文件作限定，但采購人卻在招標(biāo)公告中規(guī)定，供應(yīng)商在購買招標(biāo)文件時需提供營業(yè)執(zhí)照副本、法人代表的授權(quán)委托書等文件。由于對有關(guān)法律文件和優(yōu)化營商環(huán)境改革精神理解不到位，結(jié)果招致投訴。

上述對政府采購法律法規(guī)以及優(yōu)化營商環(huán)境改革精神理解“正負(fù)偏離”的現(xiàn)象，就發(fā)生在第三批政府采購行政裁決指導(dǎo)性案例第25號（以下簡稱“第25號案例”）——L研究所研究儀器設(shè)備購置項目投訴案中。

對此，多數(shù)專家表示，依法保障各類市場主體平等參與政府采購活動的權(quán)利，是優(yōu)化政府采購營商環(huán)境的基礎(chǔ)。政府采購各方當(dāng)事人應(yīng)正確理解相關(guān)法律法規(guī)和政策，既不能理解“缺位”，更不能執(zhí)行“越位”，應(yīng)把握好實踐的分寸，堅持適度原則。

概念理解不能“錯位”：組織形式有正解

對于第25號案例中的投訴事項1，供應(yīng)商就犯了概念混淆的錯。

關(guān)于組織形式，河南省財政廳政府采購監(jiān)督管理處處長鄧清海告訴《中國政府采購報》記者，《實施條例》第二十條第（七）項中提到的組織形式，應(yīng)理解為法人、其他組織或自然人。

“業(yè)界對制造商、代理商、經(jīng)銷商也有‘約定俗成’的解釋。”國家稅務(wù)總局集中采購中心處長陳振雷介紹道，一般認(rèn)為，制造商就是原生產(chǎn)廠商，可以說是貨物來源的“源頭”；代理商是在制造商的委托范圍內(nèi)幫助制造商銷售產(chǎn)品，賺取企業(yè)代理傭金，其所代理產(chǎn)品的所有權(quán)屬于制造商，而非代理商，因此產(chǎn)品的售后服務(wù)均由制造商負(fù)責(zé)，維修服務(wù)有保障；經(jīng)銷商則是從制造商處進(jìn)貨后轉(zhuǎn)手賣出，獲得經(jīng)營利潤且擁有產(chǎn)品的所有權(quán)(買斷制造商的產(chǎn)品或服務(wù))，經(jīng)營活動過程不受或很少受供貨商限制，其在售后服務(wù)保障能力方面與制造商、代理商存在一定差距。

在厘清組織形式、制造商、代理商和經(jīng)銷商的概念后，第三批政府采購行政裁決指導(dǎo)性案例的法律顧問鄭梅清指出，《實施條例》第二十條第（七）像規(guī)定的“組織形式”包括法人、其他組織和自然人，限定制造商或代理商不屬于其規(guī)定的“非法限定供應(yīng)商的組織形式”情形。

“組織形式是一個法定的概念，而制造商、代理商和經(jīng)銷商是一個市場概念，是一種對供應(yīng)商功能角色的定位，兩個概念屬于不同的領(lǐng)域，不能混淆。”陳振雷說。

此外，鄭梅清強(qiáng)調(diào)，《實施條例》第二十條第（七）項的規(guī)定所禁止的是“非法限定”，為了維護(hù)國家的安全利益，或者保證公共服務(wù)的質(zhì)量和便利性等，對于特定的政府采購項目，可以按照項目特點依法設(shè)定供應(yīng)商的所有制形式、組織形式或者所在地。

政策認(rèn)識不能“缺位”：資格審查在開標(biāo)后進(jìn)行

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）（以下簡稱“87號令”）第四十四條規(guī)定， 公開招標(biāo)采購項目開標(biāo)結(jié)束后，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查。

《關(guān)于促進(jìn)政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》（財庫〔2019〕38號）（以下簡稱“38號文”）明確，全面清理政府采購領(lǐng)域妨礙公平競爭的規(guī)定和做法包括，要求供應(yīng)商在政府采購活動前進(jìn)行不必要的登記、注冊，或者要求設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，設(shè)置或者變相設(shè)置進(jìn)入政府采購市場的障礙。

《優(yōu)化營商環(huán)境條例》（國令第722號）規(guī)定，國家持續(xù)深化簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)改革，最大限度減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動的直接干預(yù)，加強(qiáng)和規(guī)范事中事后監(jiān)管，著力提升政務(wù)服務(wù)能力和水平，切實降低制度性交易成本，更大激發(fā)市場活力和社會創(chuàng)造力，增強(qiáng)發(fā)展動力。

……

“根據(jù)87號令等相關(guān)制度文件的規(guī)定，公開招標(biāo)采購項目開標(biāo)結(jié)束后，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查，包括審查供應(yīng)商上營業(yè)執(zhí)照等證明性材料，未賦予采購人、代理機(jī)構(gòu)在獲取招標(biāo)文件環(huán)節(jié)對供應(yīng)商進(jìn)行審查的權(quán)利和義務(wù)。在購買招標(biāo)文件時設(shè)置審查營業(yè)執(zhí)照環(huán)節(jié)，一方面會增加供應(yīng)商重復(fù)提交資料的負(fù)擔(dān)，與優(yōu)化營商環(huán)境的改革方向不符，另一方面以此限制供應(yīng)商獲取招標(biāo)文件，也是以不合理條件限制供應(yīng)商參與政府采購活動的表現(xiàn)。”鄧清海表示。

鄭梅清進(jìn)一步指出，根據(jù)上述規(guī)定和優(yōu)化營商環(huán)境的改革方向，所有潛在供應(yīng)商均可以獲取招標(biāo)文件。本項目要求供應(yīng)商獲取招標(biāo)文件時提供營業(yè)執(zhí)照副本等文件沒有法律依據(jù)，與優(yōu)化營商環(huán)境的改革“風(fēng)向標(biāo)”相沖突。

把握好實踐分寸

各方當(dāng)事人對概念、政策理解上的“誤差”往往導(dǎo)致政府采購實踐的錯綜復(fù)雜。對于第25號案例關(guān)于組織形式和標(biāo)前提交證明材料的投訴事項，采購人也有著自己的無奈，往往“好心辦錯了事”。

采訪中，專家們幫記者做了“拓展閱讀”。

關(guān)于對制造商、代理商和經(jīng)銷商的理解，有業(yè)內(nèi)人士告訴記者，實踐中，市場主體只要符合《中華人民共和國政府采購法》第二十二條的規(guī)定，不論是制造商、代理商或經(jīng)銷商，均可以參與政府采購活動，但讓記者不解的是：“如果在采購文件中規(guī)定，只有制造商和代理商才能參加本項目的投標(biāo)，經(jīng)銷商不能參與，這難道不是對供應(yīng)商實行了差別待遇嗎？”

“實踐中，對于一些大型設(shè)備的采購，與經(jīng)銷商相比，制造商和代理商在售后服務(wù)、技術(shù)支持、應(yīng)急保障等方面更符合項目實施要求和實際需要，因此，對于一些特定的項目，采購人會要求只有制造商和代理商才能參與，這是具有合理性的。在第25號案例中，采購人L研究所、代理機(jī)構(gòu)S公司也稱，之所以規(guī)定投標(biāo)人必須是所投產(chǎn)品的制造商或代理商，是因為該項目為進(jìn)口產(chǎn)品采購，供應(yīng)商提供的內(nèi)容為進(jìn)口產(chǎn)品授權(quán)。另外，法律對此沒有明確規(guī)定，法無禁止即可為。”陳振雷告訴記者，因此，要根據(jù)現(xiàn)實情況靈活把握，不能刻板僵化地理解“不得以特定條件對供應(yīng)商實行差別或歧視性待遇”的規(guī)定。

對于投訴事項2，招標(biāo)公告規(guī)定供應(yīng)商在購買招標(biāo)文件時需提供營業(yè)執(zhí)照副本等文件，有專家向記者介紹，事實上，有很多采購人這樣做，其初衷并不是為了將資格審查環(huán)節(jié)前置，主要是要確保供應(yīng)商的投標(biāo)是真實意思的表達(dá)，減少履約風(fēng)險，但這種做法在形式和審查內(nèi)容方面有代替或前置資格審查之嫌。38號文也明確指出，不得要求供應(yīng)商在政府采購活動前進(jìn)行不必要的登記、注冊。這里就要面對一個現(xiàn)實難題，必要的登記、注冊是允許的，但具體包括哪些形式和內(nèi)容，是否提供相關(guān)證明材料，法并無明確釋義。供應(yīng)商領(lǐng)取采購文件是其參加后續(xù)該項目采購活動的前提，而作為采購人或采購代理機(jī)構(gòu)，需要對供應(yīng)商領(lǐng)取采購文件時的真實意圖進(jìn)行確認(rèn)。從實踐角度看，如何要求供應(yīng)商提供的材料既能夠保證采購人采信過程的順利實施，又能夠和87號令中資格審查的規(guī)定不沖突，這是當(dāng)前或一段時間內(nèi)值得研究的一個問題。

對政府采購相關(guān)法律法規(guī)和政策理解要不錯位、不缺位，這樣政策才能更加“落地有聲”。然而，知之非艱，行之惟艱，實踐中還應(yīng)結(jié)合項目特點，靈活把握。采訪中，許多專家給出了這樣的觀點。

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