合同變更將是構建政采合同履行制度的重點

【聚焦《政府采購法》修訂·政府采購合同的履行】

合同變更將是構建政采合同履行制度的重點

主持人：

天津市城建學院經濟與管理學院副教授李德華

參與嘉賓：

清華大學公共管理學院教授、政府研究所所長于安

南開大學法學院教授何紅鋒

主持人：關于政府采購合同履行的內容，我想提三個問題，并談一點自己的體會。

第一個問題關于政府采購合同的履行及法律適用。個人認為，以前，政府采購活動基本上90%的精力都放在了合同的訂立上。政府采購有些合同具有持續性、分期的特點，履行期鏈條很長，可以說，任何一個環節出了問題整個政府采購活動就前功盡棄。另外，政府采購合同履行中最常見的問題就是“求馬得驢”，采購人對采購結果不滿意。從某種意義上來講，合同的履行是由程序落實到結果的唯一通道。合同的履行階段尤其在重結果的績效評價的大背景下就顯得更為重要。但《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）對此僅作了原則性規定，“政府采購合同適用合同法。”政府采購實踐中比較受關注的問題是，采購的貨物或服務是否符合合同約定。采購文件設定了標準之后，到了履約環節，貨物或服務符不符合標準，誰說了算？怎么驗收？售后服務怎么樣？都沒有明確規定。目前來說，政府采購合同履約的內容主要是適用合同法解決，但它并不能滿足基層實際操作的需要。另外，《政府采購法》中關于合同的內容適用《合同法》，我認為這是有問題的。《合同法》屬于純粹的民法，比較靜態，比較剛性。它的基本內容是如何處理合同而不是如何管理合同。而《政府采購法》對政府采購合同有著比較濃重的管理色彩。在之后的修法中，應考慮如何實現合同訂立與履行并重，如何定位《政府采購法》合同篇與《合同法》的關系，即二者是互補的，還是一般與特殊的關系。

第二個問題是關于合同履行內容、地方立法與財政部統一立法的問題。在我們調研時發現，政府采購合同履行是實踐中供應商和采購人互相吐槽的一個重要“槽點”。因為沒有統一的部門規章，有些地方會出臺相關的文件政策，但是政策差異性非常大，有的比較偏重概念性界定，有的只對驗收環節進行規定，還有的是在其他的一些規章辦法中設專章對合同履行提出要求。建議選擇一些地方開展試點，并對其合同履行方面相關的立法進行總結研究，然后由財政部牽頭進行統一立法。

第三個問題是關于技術推動社會進步，立法是否要對這種已經改變了的社會變化進行及時響應。在調研時，我們發現，很多時候履約驗收的過程往往流于形式，其中比較大的一個原因是履約驗收的過程僅停留在人工感官式的驗貨。比如，開箱時覺得購買的貨物沒問題，但使用之后又發現了質量問題。這種依賴主觀感受驗收的方法并不可靠，需要借助客觀的技術手段。2015年國務院辦公廳印發了《關于加快推進重要產品追溯體系建設的意見》（國辦發〔2015〕95號）。其中指出，“政府采購在同等條件下優先采購可追溯產品。完善追溯技術研發與相關產業促進政策。”這個文件的理念其實是引導供應商實現產品的追溯性，然后延伸到采購人和監管部門，最終形成政府采購全過程的追溯體系。追溯體系最大的動力和價值在技術方面，技術在實踐中也有一些是能夠實現的。比如，醫藥行業，供應商所提供的產品都有條形碼，采購人或者監管部門通過手機設備可以抽查掃碼核驗。這些技術對提升供應商的履約能力有著一定成效。因此，我認為，立法上應對技術如何推動管理進步作出回應。

于安：政府采購合同的履行制度方面，最重要的就是合同的變更和解除問題。

現行《政府采購法》第五十條規定，“政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同”。這一規定反映的問題不一定全面。合同的變更可分為三種情形。第一種是公益性變更，第二種是情勢變更，第三種是協議性變更。其中，第一種政府采購活動中特有的情形，需要在修訂《政府采購法》時予以考慮。

現行《政府采購法》提到的“政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任”。公益性變更是合法的，但設立過錯責任的角度須重新考慮。既然公益性變更合法，那就不產生違約責任。也就是說，公益性變更是不應當設立過錯的。比如，由于法律法規政策改變導致的公益性變更，不能假定法律法規政策有過錯。公益性變更帶來的損失應當根據經濟平衡原則，對受到損失的當事人給予經濟補償。既然公益性變更不能認定為有過錯，就不存在賠償的問題，而只是應當考慮給予補償。

《合同法》七十七條明確，“當事人協商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定”。未來修訂的《政府采購法》里，“協議性變更”應該加以必要的限制。政府一方作為采購人，不得隨意改變合同，即使供應商同意變更也是如此。有時，出于回應市場客觀變化，合同的變更是必要的，但應當設立情勢變更制度。制度上要解決如何認定市場的客觀變化？如何防止認定客觀變化中的主觀判斷能力和真實意圖，特別是主觀的惡意意圖。這就需要在法律上做出規定。比如，列舉若干必要的情勢變更情形等。

還有就是驗收的問題。驗收可以說是最重要的一個環節，如果將全生命周期概念引入政府采購法，那么如何界定全生命周期的結束時間？付款審計起什么作用？這些問題都需要進行思考。

何紅鋒：我有兩點想談一下。首先是關于采購合同公益性變更的問題。如果把公益性變更的概念加入《政府采購法》中，政府采購合同就會特別像行政合同。這對政府采購合同來說是一個非常關鍵的問題。因為政府采購與行政合同、普通民事合同的重大區別是所謂的行政優越權。如果再加上公益性變更這部分內容，那么，未來《政府采購法》《行政訴訟法》也將銜接起來，變成了真正意義上的行政協議了。其次是情勢變更形式的問題。2009年最高人民法院出臺《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》。該司法解釋第二十六條明確了法學界長期呼吁引入的“情勢變更”條款。但兩年多后，最高人民法院又印發了《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》。其中提到，“為了因應經濟形勢的發展變化，使審判工作達到法律效果與社會效果的統一，根據民法通則、合同法規定的原則和精神，解釋第二十六條規定：合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。對于上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。”由此我們可以看出，對于情勢變更的情形的使用是十分嚴格的，要經最高人民法院同意，這樣一來，實際操作中可能會增加難度。

（文字/昝妍）

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