為進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品采購明方向

【專家解讀】

為進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品采購明方向

——解讀第三批政府采購行政裁決指導(dǎo)性案例第30號

■ 本報(bào)記者 楊文君

實(shí)踐中，有人以為，機(jī)電產(chǎn)品加上“進(jìn)口”兩字就可以不受政府采購相關(guān)規(guī)定的約束；還有人認(rèn)為，只要經(jīng)過招標(biāo)過程就萬事大吉。實(shí)際上，這都是不懂法、亂用法的表現(xiàn)，而這樣的事件就發(fā)生在第三批政府采購行政裁決指導(dǎo)性案例第30號（以下簡稱“第30號案例”）中。

“該案例意在為今后采購進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品的法律適用、程序以及監(jiān)管指明方向。”采訪中，專家們一致表示。

追根溯源，法律適用有邏輯

根據(jù)第30號案例的處理結(jié)果，向國內(nèi)代理商采購進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品應(yīng)適用于《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“政府采購法”）。

判定已有，依據(jù)何在？

一方面，是基于政府采購相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的內(nèi)在邏輯。

青島市財(cái)政局政府采購監(jiān)督管理處朱士龍告訴記者，《政府采購法》對采購進(jìn)口產(chǎn)品（包括進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品）未明確例外情形，只要符合其第十條規(guī)定的除外情形，并經(jīng)財(cái)政部門審核后，就可以采購進(jìn)口貨物，同時(shí)不排斥國內(nèi)同等質(zhì)量性能的“國貨”。因此，采購進(jìn)口產(chǎn)品屬于《政府采購法》規(guī)范的范疇。

《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《政府采購法實(shí)施條例》）第七條規(guī)定，政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）及其實(shí)施條例，采用其他方式采購的，適用《政府采購法》及本條例。這是對政府采購工程采用招標(biāo)方式采購的法律適用所提的要求，并非常明確地指出，工程建設(shè)有關(guān)的貨物是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等，這類貨物才適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例，其他貨物仍適用《政府采購法》及其實(shí)施條例。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號）（以下簡稱“87號令”）第八十三條規(guī)定，政府采購貨物服務(wù)電子招標(biāo)投標(biāo)、政府采購貨物中的進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)特殊事宜，由財(cái)政部另行規(guī)定。“這也充分說明，進(jìn)口產(chǎn)品（包括進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品）屬于各級財(cái)政部門依法監(jiān)管的范圍。”朱士龍說。

另一方面，則可以從立法沿革的角度洞見判定依據(jù)。中國政法大學(xué)教授成協(xié)中向記者介紹道，在《政府采購法》制定之前，對于機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)，最早是由國家外經(jīng)貿(mào)部門（后為商務(wù)部）依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其相關(guān)規(guī)定進(jìn)行管理。自2003年《政府采購法》實(shí)施后，政府采購的范圍被明確，但未對機(jī)電產(chǎn)品做出特別規(guī)定。在實(shí)踐中，還是延續(xù)先前的管理格局，由外經(jīng)貿(mào)部門依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其相關(guān)規(guī)定進(jìn)行管理。

2004年，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第18號）（以下簡稱“18號令”）第八十六條規(guī)定：“政府采購貨物中的進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，按照國家有關(guān)辦法執(zhí)行”。同年年商務(wù)部制定《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法》（商務(wù)部令2004年第13號，有效期為2004年11月1日至2014年3月31日），對進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品的國際招標(biāo)投標(biāo)做出系統(tǒng)規(guī)范。2007年，財(cái)政部制定《政府采購進(jìn)口產(chǎn)品管理辦法》（財(cái)庫〔2007〕119號）（以下簡稱“119號文”），其第二十五條規(guī)定，涉及進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品招標(biāo)投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)按照國際招標(biāo)有關(guān)辦法執(zhí)行。“這實(shí)際上承認(rèn)了進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品由商務(wù)部門按照《招標(biāo)投標(biāo)法》及其相關(guān)規(guī)定進(jìn)行管理的法律適用現(xiàn)狀。鑒于機(jī)電產(chǎn)品本身不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)范的工程建設(shè)項(xiàng)目和與工程相關(guān)的貨物、服務(wù)，《招標(biāo)投標(biāo)法》本身亦未將機(jī)電產(chǎn)品納入監(jiān)管范圍，《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法》的法律依據(jù)實(shí)際上是《政府采購法》及財(cái)政部18號令之規(guī)定。”成協(xié)中說。

到了2014年，商務(wù)部廢止原《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法》，發(fā)布《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法（試行）》（商務(wù)部2014年令第1號）。同年修訂的《政府采購法實(shí)施條例》對于《政府采購法》的適用范圍做了進(jìn)一步明確，尤其是政府采購工程方面。很顯然，機(jī)電產(chǎn)品的采購難以繼續(xù)納入《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的適用范圍。在此背景下，財(cái)政部對其18號令進(jìn)行了修訂，87號令第八十三條規(guī)定，政府采購貨物服務(wù)電子招標(biāo)投標(biāo)、政府采購貨物中的進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)特殊事宜，由財(cái)政部另行規(guī)定。此項(xiàng)規(guī)定的實(shí)際意義在于，對于進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品的招投標(biāo)，不再適用商務(wù)部《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法（試行）》，而應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》及其實(shí)施條例。

“盡管從形式上和法律角度來看，《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法（試行）》仍然有效，但從實(shí)質(zhì)上看，該試行辦法的合法性基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在。在《政府采購法實(shí)施條例》已經(jīng)對工程建設(shè)項(xiàng)目作出限定的情況下，87號令改變了屬于貨物類別的進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品的法律適用，將進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品的采購納入《政府采購法》及其實(shí)施條例的適用范圍，意圖和內(nèi)容均十分明確。”成協(xié)中表示。

對此，專家們認(rèn)為，在2014年《政府采購法實(shí)施條例》修改之后，機(jī)電產(chǎn)品招標(biāo)的法律適用，應(yīng)當(dāng)由財(cái)政部做出專門規(guī)定，不應(yīng)再延續(xù)先前適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及其相關(guān)規(guī)定的格局。

明辨是非，進(jìn)口采購有章法

根據(jù)《政府采購法》的有關(guān)規(guī)定，政府采購切忌“崇洋媚外”。

對此，成協(xié)中表示，是否采購進(jìn)口產(chǎn)品，這主要取決于采購需求和市場選擇。若采購標(biāo)的在國內(nèi)市場就能買到，但預(yù)算單位卻在國際范圍內(nèi)采購，則與政府采購制度建立的初衷背道而馳，不利于國內(nèi)市場企業(yè)良性發(fā)展。具體到本案，所有參加采購活動(dòng)的供應(yīng)商均為國內(nèi)供應(yīng)商，采購行為亦發(fā)生在國內(nèi)，按照政府采購程序完全能夠?qū)崿F(xiàn)采購目的，并無進(jìn)行國際招標(biāo)的現(xiàn)實(shí)需要。

同時(shí)，朱士龍建議，在處理類似的案例時(shí)，財(cái)政部門應(yīng)“約法三章”：一是已廢止的規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)不再執(zhí)行，18號令已于2017年10月1日廢止，其第八十六條規(guī)定的“政府采購貨物中的進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，按照國家有關(guān)辦法執(zhí)行。”已經(jīng)不再執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)按照財(cái)政部令第87號第八十三條規(guī)定的“政府采購貨物服務(wù)電子招標(biāo)投標(biāo)、政府采購貨物中的進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)特殊事宜，由財(cái)政部另行規(guī)定。” 實(shí)施。但在實(shí)際工作中，還有相當(dāng)多的采購人、代理機(jī)構(gòu)在政府采購活動(dòng)中，對于進(jìn)口產(chǎn)品的采購，仍然按照《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法（試行）》的規(guī)定采用國際招標(biāo)方式，這應(yīng)當(dāng)及時(shí)糾正。

二是正確理解和把握財(cái)政部119號文相關(guān)規(guī)定，尤其是第二十五條規(guī)定：“采購人采購進(jìn)口產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)遵循國家其他有關(guān)法律法規(guī)法規(guī)的規(guī)定。涉及進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品招標(biāo)投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)按照國際招標(biāo)有關(guān)辦法執(zhí)行。”簡單說，就是87號令第八十三條已經(jīng)明確規(guī)定了機(jī)電產(chǎn)品招投標(biāo)有關(guān)事宜由財(cái)政部來另行規(guī)定，所以該項(xiàng)采購也就不適用《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法（試行）》了。

三是各級財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對采購進(jìn)口產(chǎn)品（包括進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品）依法監(jiān)督管理的工作力度，避免這種規(guī)避政府采購違法行為的發(fā)生。

曉之以理，行政訴訟有前提

根據(jù)本案的處理結(jié)果，由于采購方式和程序法律適用錯(cuò)誤，原采購項(xiàng)目廢標(biāo)，這不免讓中標(biāo)候選人感到委屈。

據(jù)了解，本案曾經(jīng)引起了一起行政訴訟，中標(biāo)候選人T公司針對財(cái)政部門的處理決定提起了行政訴訟，但法院以“T公司不是中標(biāo)供應(yīng)商”為由并未認(rèn)可中標(biāo)候選人的原告資格，認(rèn)為其不符合法定起訴條件，駁回了中標(biāo)候選人提起的行政訴訟。

“盡管該案例并未將行政訴訟的起訴資格作為案例要點(diǎn)列出，但這一點(diǎn)對于今后類似案件的處理也具有非常重要的意義。”成協(xié)中指出。

“但如果是中標(biāo)供應(yīng)商，因法律適用錯(cuò)誤導(dǎo)致項(xiàng)目廢標(biāo)，其參與項(xiàng)目采購付出的收益無法得到維護(hù)，若中標(biāo)供應(yīng)商認(rèn)為自己權(quán)益受損，其可以向過錯(cuò)方即采購人或代理機(jī)構(gòu)來提起民事訴訟。財(cái)政部87號令第八十條有類似規(guī)定。”成協(xié)中進(jìn)一步指出，這是因?yàn)椋少忂^程的法律適用問題主要是由采購人和代理機(jī)構(gòu)決定的，供應(yīng)商一般只是遵照相關(guān)要求來參與采購活動(dòng)。

此外，朱士龍?zhí)嵝眩趯?shí)際工作中，采購人、代理機(jī)構(gòu)往往認(rèn)為凡是經(jīng)過招標(biāo)采購過程并產(chǎn)生了結(jié)果，就安全了，嚴(yán)重點(diǎn)說，采購人、代理機(jī)構(gòu)在賭供應(yīng)商不敢起訴、監(jiān)管部門不敢處理處罰，存在僥幸心理，這種思想要不得，做法也不可取。同時(shí)要注意，采購項(xiàng)目適用法律錯(cuò)誤的，除中標(biāo)（成交）供應(yīng)商與處理結(jié)果有利害關(guān)系外，其他供應(yīng)商不具備針對此項(xiàng)處理決定提起訴訟的原告主體資格。

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