對《必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目規(guī)定（征求意見稿）》提六點(diǎn)建議

對《必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目規(guī)定（征求意見稿）》提六點(diǎn)建議

■付大學(xué)

2020年4月20日中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布了《必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。《征求意見稿》是對《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委令第16號，以下簡稱“16號令”）、《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號，以下簡稱“843號文”）進(jìn)行了合并和微調(diào)。在大力開展新基建背景下，修改強(qiáng)制招標(biāo)范圍具有重要意義：一方面，避免了同一事項(xiàng)需要查詢兩個(gè)法律文件。另一方面，有利于進(jìn)一步完善強(qiáng)制招標(biāo)范圍的相關(guān)條款。針對《征求意見稿》，筆者提出以下修改意見：

第一，簡化《征求意見稿》第一條內(nèi)容。《征求意見稿》第一條：“為了確定必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，提高工作效率、降低企業(yè)成本、預(yù)防腐敗，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，制定本規(guī)定。”建議改為：“為了確定必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，制定本規(guī)定。”

《征求意見稿》第一條就是16號令第一條的原條文。該條在實(shí)踐中引起很大爭議，因?yàn)橐粋€(gè)僅規(guī)定“強(qiáng)制招標(biāo)范圍”的部門規(guī)章能否實(shí)現(xiàn)如“規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動”“提高工作效率”“降低企業(yè)成本”“預(yù)防腐敗”如此之多的“立法目的”是讓人存疑的。該條所列舉的一些“立法目的”應(yīng)該由《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》來規(guī)定，部門規(guī)章來規(guī)定有越俎代庖之嫌。

第二，《征求意見稿》第二條第一款：“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目包括：使用《預(yù)算法》規(guī)定的預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占總投資額10%以上的項(xiàng)目。”建議此條款改為：使用各級財(cái)政預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占總投資額10%以上的項(xiàng)目。征求意見稿中“《預(yù)算法》規(guī)定的”表達(dá)并不準(zhǔn)確，《預(yù)算法》并不直接規(guī)定預(yù)算資金，而只規(guī)定預(yù)算類型、預(yù)算管理體制、預(yù)算編制程序等。預(yù)算資金是由年度預(yù)算案中所明確的。

第三，贊同《征求意見稿》第四條中刪除原來“843號文”第二條中“等”的規(guī)定，避免實(shí)踐操作時(shí)隨意擴(kuò)大的傾向。立法本意一般做“等內(nèi)”理解，而實(shí)踐中往往進(jìn)行“等外”操作。刪除“等”字就可避免“等外”操作。

第四，《征求意見稿》第五條增加第二款，即“本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料的采購未達(dá)到上款相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的，該單項(xiàng)采購不屬于本規(guī)定的必須招標(biāo)范疇。”的內(nèi)容是多此一舉，不符合立法精煉性要求。

第五，《征求意見稿》第五條增加第四款，即“發(fā)包人依法對工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)全部或者部分實(shí)行總承包發(fā)包，總承包中勘察、設(shè)計(jì)、施工以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料各部分采購的估算價(jià)中，有一項(xiàng)以上達(dá)到本條第一款相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的，整個(gè)總承包發(fā)包必須招標(biāo)。”的內(nèi)容，本人認(rèn)為此條款表述還需要再斟酌，容易讓實(shí)踐者認(rèn)為：“總承包必須招標(biāo)，以及總承包再分包分項(xiàng)工程也必須招標(biāo)”，這樣就會出現(xiàn)同一項(xiàng)目兩次招標(biāo)情形，增加了項(xiàng)目成本。

第六，贊同《征求意見稿》第六條“本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料的采購未達(dá)到本規(guī)定第五條規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，該單項(xiàng)采購由采購人依法自主選擇采購方式，任何單位和個(gè)人不得違法干涉；涉及政府采購的，按照政府采購法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行。”中授予采購人強(qiáng)制招標(biāo)范圍之外的采購法方式選擇權(quán)。

（作者系天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授、副院長）

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