對《必須招標的工程建設項目規定（征求意見稿）》提六點建議

對《必須招標的工程建設項目規定（征求意見稿）》提六點建議

■付大學

2020年4月20日中華人民共和國國家發展和改革委員會發布了《必須招標的工程建設項目規定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。《征求意見稿》是對《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委令第16號，以下簡稱“16號令”）、《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規〔2018〕843號，以下簡稱“843號文”）進行了合并和微調。在大力開展新基建背景下，修改強制招標范圍具有重要意義：一方面，避免了同一事項需要查詢兩個法律文件。另一方面，有利于進一步完善強制招標范圍的相關條款。針對《征求意見稿》，筆者提出以下修改意見：

第一，簡化《征求意見稿》第一條內容。《征求意見稿》第一條：“為了確定必須招標的工程建設項目，規范招標投標活動，提高工作效率、降低企業成本、預防腐敗，根據《中華人民共和國招標投標法》第三條的規定，制定本規定。”建議改為：“為了確定必須招標的工程項目，根據《中華人民共和國招標投標法》第三條的規定，制定本規定。”

《征求意見稿》第一條就是16號令第一條的原條文。該條在實踐中引起很大爭議，因為一個僅規定“強制招標范圍”的部門規章能否實現如“規范招標投標活動”“提高工作效率”“降低企業成本”“預防腐敗”如此之多的“立法目的”是讓人存疑的。該條所列舉的一些“立法目的”應該由《中華人民共和國招標投標法》來規定，部門規章來規定有越俎代庖之嫌。

第二，《征求意見稿》第二條第一款：“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：使用《預算法》規定的預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占總投資額10%以上的項目。”建議此條款改為：使用各級財政預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占總投資額10%以上的項目。征求意見稿中“《預算法》規定的”表達并不準確，《預算法》并不直接規定預算資金，而只規定預算類型、預算管理體制、預算編制程序等。預算資金是由年度預算案中所明確的。

第三，贊同《征求意見稿》第四條中刪除原來“843號文”第二條中“等”的規定，避免實踐操作時隨意擴大的傾向。立法本意一般做“等內”理解，而實踐中往往進行“等外”操作。刪除“等”字就可避免“等外”操作。

第四，《征求意見稿》第五條增加第二款，即“本規定第二條至第四條規定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料的采購未達到上款相應標準的，該單項采購不屬于本規定的必須招標范疇。”的內容是多此一舉，不符合立法精煉性要求。

第五，《征求意見稿》第五條增加第四款，即“發包人依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包發包，總承包中勘察、設計、施工以及與工程建設有關的重要設備、材料各部分采購的估算價中，有一項以上達到本條第一款相應標準的，整個總承包發包必須招標。”的內容，本人認為此條款表述還需要再斟酌，容易讓實踐者認為：“總承包必須招標，以及總承包再分包分項工程也必須招標”，這樣就會出現同一項目兩次招標情形，增加了項目成本。

第六，贊同《征求意見稿》第六條“本規定第二條至第四條規定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料的采購未達到本規定第五條規定規模標準的，該單項采購由采購人依法自主選擇采購方式，任何單位和個人不得違法干涉；涉及政府采購的，按照政府采購法律法規規定執行。”中授予采購人強制招標范圍之外的采購法方式選擇權。

（作者系天津工業大學法學院、知識產權學院教授、副院長）

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