淺談行政協議司法解釋出臺后PPP協議性質及爭議的解決

淺談行政協議司法解釋出臺后PPP協議性質及爭議的解決

■ 昝妍

最高人民法院于去年年底印發了《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔2019〕17號）（以下簡稱《行政協議司法解釋》），該協議今年1月1日起施行。《行政協議司法解釋》第二條規定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議。”

此規定一出，立刻引發業內熱議。因為，長期以來PPP協議的司法實踐中大多數是通過仲裁或者民事訴訟方式解決合同糾紛。但《行政協議司法解釋》的出臺，沒有直接回答政府與社會資本合作協議（以下簡稱PPP）項目的合同性質是否屬于行政合同，而是說“符合本規定第一條行政協議規定PPP協議的是行政協議。這讓PPP協議究竟屬于民事合同還是行政合同，其爭議解決采用哪種方式引起較大爭議。

PPP協議性質及爭議解決的原有政策依據

PPP協議，即“Public-Private Partnerships”協議，我國學界一般稱廣義的PPP協議為PPP項目合同群，狹義的PPP協議為《PPP項目合同》（含政府與社會資本簽訂的《合作協議》）。《行政協議司法解釋》出臺前，我國PPP項目主要遵照以下政策規定執行。

第一，《中華人民共和國政府采購法》第四十三條：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”

第二，2014年財政部下發《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》（財金[2014]113號）文件，第十一條：“……項目采購應根據《中華人民共和國政府采購法》及相關規章制度執行……”

第三，《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）規定：“PPP從行為性質上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律行為，構成民事主體之間的民事法律關系。”

第四，《財政部關于印發<政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法>的通知》（財庫〔2014〕215號）第二十二條規定，“參加PPP項目采購活動的社會資本對采購活動的詢問、質疑和投訴，依照有關政府采購法律制度規定執行。項目實施機構和中標、成交社會資本在PPP項目合同履行中發生爭議且無法協商一致的，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟。”

由此可以看出，《行政協議司法解釋》出臺前，政策層面PPP協議一直以來被視為民事合同，通過仲裁或者民事訴訟方式解決爭議。

PPP協議的適用范圍有新規制

2015年1月1日我國實施新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》，其中首次對行政協議訴訟作出明確規定。另外，同年實施的《行政訴訟法適用解釋》（法釋〔2015〕9號）第十一條第一款中，行政協議被定義為:“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標,在法定職責范圍內,與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議”。《行政協議司法解釋》對于行政協議的定義與《行政訴訟法適用解釋》幾乎一致，均要求四個要素。即，根據《行政協議司法解釋》第一條規定，PPP協議是否屬于行政協議需要綜合判斷，即行政協議內涵應包括四個要素：一是主體要素，必須一方當事人為行政機關；二是目的要素，必須是為了實現行政管理或者公共服務目標；三是內容要素，協議內容必須具有行政法上的權利義務內容；四是意思要素，協議雙方當事人必須協商一致。因此，不是所有的PPP協議都屬于行政協議，只有符合前述四個要素的PPP協議，才是符合行政協議定義的PPP協議。

此外，最高法行政庭負責人就《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》答記者問時還就PPP協議性質的問題補充道：“政府與社會資本合作協議，又稱為PPP協議、公私合作協議，是行政機關利用社會資本進行相關基礎設施等投資合作的協議，此類協議對國民經濟發展影響巨大。考慮到這類協議大多數情況下是以“合同群”的方式存在，既有行政協議，也有少數的民事合同。因此，人民法院審理這類協議時，首先應當審查涉案協議是否符合本司法解釋關于行政協議的要素。人民法院審理這些涉及政府特許經營協議等符合行政協議本質的公私合作協議，將有利于保障國家利益和社會公共利益，有利于保障社會資本方參與公私合作的積極性和安全感，有利于營造公平競爭環境，有利于非公有制經濟健康發展。”

被界定為行政協議后的PPP協議爭議解決

當PPP協議被界定為行政協議后（符合行政協議四要素），PPP合同發生糾紛時，將突破民事合同的一些原則。

首先，PPP合同作為行政協議發生訴訟糾紛時，“民可告官，官不可告民”。即，原告只能是社會資本方，不允許政府方作為原告起訴社會資本方。根據《行政協議司法解釋》第四條第一款：“因行政協議的訂立、履行、變更、終止等發生糾紛，公民、法人或者其他組織作為原告，以行政機關為被告提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。”第六條：“人民法院受理行政協議案件后，被告就該協議的訂立、履行、變更、終止等提起反訴的，人民法院不予準許。”

如果出現社會資本方違約的情況，政府方可根據《行政協議司法解釋》第二十四條內容的“公民、法人或者其他組織未按照行政協議約定履行義務，經催告后不履行，行政機關可以作出要求其履行協議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內未申請行政復議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協議內容具有可執行性的，行政機關可以向人民法院申請強制執行。”

其次，PPP合同作為行政協議發生訴訟糾紛時，人民法院審理案件時對被告的行政行為的審查不受原告訴訟請求的限制，可對被告的行政行為的合法性作全面審查。這一點與民事訴訟大為不同。民訴處分原則規定，當事人是否起訴或終結訴訟，何時或何種內容、范圍對何人起訴，原則上由當事人自由決定，國家不能干預，法院在民事訴訟中應當處于被動消極的地位。根據處分原則的這一要求，民事訴訟法對當事人在訴訟中對其實體權利和訴訟權利的處分權以及方式都有具體規定，比如起訴制度、上訴制度、撤訴制度等。

因此，PPP協議發生糾紛時，社會資本方起訴政府方后，根據《行政協議司法解釋》第十一條規定：“人民法院審理行政協議案件，應當對被告訂立、履行、變更、解除行政協議的行為是否具有法定職權、是否濫用職權、適用法律法規是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當、是否履行相應法定職責進行合法性審查。原告認為被告未依法或者未按照約定履行行政協議的，人民法院應當針對其訴訟請求，對被告是否具有相應義務或者履行相應義務等進行審查。”

再其次，PPP合同作為行政協議發生訴訟糾紛時，解決爭議的方式不可采用仲裁。眾所周知，仲裁是目前國際商事領域普遍采用的解決經濟糾紛的有效途徑。與訴訟相比具有快捷性、保密性、靈活性等優點。由《中華人民共和國仲裁法》第三條可知：“依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁”。因此，根據《行政協議司法解釋》第二十七條規定，PPP合同作為行政協議發生訴訟時，人民法院審理PPP協議糾紛案件時，程序方面應當適用行政訴訟法的規定；行政訴訟法沒有規定的，才參照適用民事訴訟法的規定。

最后，PPP合同作為行政協議發生訴訟糾紛時，根據行政協議爭議內容的不同，適用的訴訟時效不同。根據《行政協議司法解釋》第二十五條：“公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行行政協議提起訴訟的，訴訟時效參照民事法律規范確定；對行政機關變更、解除行政協議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定。”

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