基于提供更好公共服務(wù)之政府采購(gòu)合同性質(zhì)反思（下）

基于提供更好公共服務(wù)之政府采購(gòu)合同性質(zhì)反思（下）

■ 成協(xié)中

政府采購(gòu)合同定性的反思

盡管現(xiàn)行《政府采購(gòu)法》對(duì)于政府采購(gòu)合同的法律適用做出了原則性規(guī)定，但在政府采購(gòu)的規(guī)模日趨擴(kuò)大、政府采購(gòu)的價(jià)值更加多元、政府采購(gòu)的目標(biāo)更加綜合的背景下，此種規(guī)定也存在值得進(jìn)一步反思的空間。

第一，政府采購(gòu)程序和政府采購(gòu)合同的性質(zhì)是否具有同一性？對(duì)于該問題，有兩種不同的認(rèn)識(shí)。一種是認(rèn)為采購(gòu)程序與合同的性質(zhì)是同一的，要么完全是行政性的，要么完全是私法性的；另一種則認(rèn)為采購(gòu)程序和采購(gòu)合同的性質(zhì)可以不同，締約階段屬于行政性質(zhì)，而采購(gòu)合同屬于私法性質(zhì)。對(duì)此，筆者傾向于認(rèn)為，采購(gòu)程序的性質(zhì)和采購(gòu)合同的性質(zhì)并無(wú)必然之關(guān)聯(lián)，二者既可以統(tǒng)一，也可以存在差別。

第二，財(cái)政部門的監(jiān)督管理職能是否影響政府采購(gòu)合同的性質(zhì)？部分學(xué)者認(rèn)為財(cái)政部門可以對(duì)政府采購(gòu)合同的履約情況進(jìn)行監(jiān)督，從而認(rèn)定政府采購(gòu)合同不屬于民事合同。筆者認(rèn)為，二者之間不具有直接的關(guān)聯(lián)性。財(cái)政部門作為行業(yè)主管部門，在財(cái)政管理領(lǐng)域享有普遍性的管轄權(quán)。無(wú)論政府采購(gòu)合同是否做出約定，財(cái)政部門都有權(quán)對(duì)公共財(cái)政資金的使用情況進(jìn)行監(jiān)督。財(cái)政部門享有的監(jiān)督管理權(quán)不能作為判定政府采購(gòu)合同性質(zhì)的影響因素。

第三，政府采購(gòu)合同的性質(zhì)是否具有同一性？現(xiàn)行《政府采購(gòu)法》對(duì)此作了簡(jiǎn)單化的處理，規(guī)定統(tǒng)一適用《合同法》，并未為政策性強(qiáng)的采購(gòu)活動(dòng)適用公法留下空間。也正是在這一點(diǎn)上，大部分公法學(xué)者持有不同意見。中國(guó)人民大學(xué)常務(wù)副校長(zhǎng)、教授王利明在《論行政協(xié)議的范圍——兼評(píng)<關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定>第一條、第二條》一文中對(duì)行政協(xié)議的現(xiàn)有區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上，提出“行政協(xié)議與民事合同最大的區(qū)別在于，當(dāng)行政機(jī)關(guān)以公權(quán)力行使者的身份與相對(duì)人訂立合同時(shí)，其本質(zhì)上并不是一種市場(chǎng)交易行為，而仍然是一種行政權(quán)的行使方式。”部分公法學(xué)者也提出要以行政法上的權(quán)利義務(wù)作為區(qū)分行政協(xié)議與民事合同的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，基于政府采購(gòu)對(duì)象本身的多樣性和政府采購(gòu)價(jià)值目標(biāo)的多元性，政府采購(gòu)合同的性質(zhì)不能做簡(jiǎn)單化的認(rèn)定，基于采購(gòu)對(duì)象和價(jià)值目標(biāo)而進(jìn)行類型化的區(qū)分更加合理。簡(jiǎn)言之，如果政府采購(gòu)的內(nèi)容只是一般的商品和服務(wù)，并不直接體現(xiàn)公權(quán)力因素和公共服務(wù)的內(nèi)容，那么此類政府采購(gòu)可以歸入民事合同的范疇；相反，如果政府采購(gòu)的內(nèi)容直接體現(xiàn)了公權(quán)力因素，直接服務(wù)于公共服務(wù)，那么，該類政府采購(gòu)合同將其歸入行政協(xié)議的范疇，就更具有合理性。

第四，政府采購(gòu)合同是否需要承認(rèn)公共機(jī)構(gòu)的行政優(yōu)益權(quán)？清華大學(xué)公共管理學(xué)院助理教授陳天昊，在《行政協(xié)議中的平等原則——比較法視角下民法、行政法交叉透視研究》一文中提到，從法國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，行政優(yōu)益權(quán)并非必須在合同中做出約定。1910年3月11日的法國(guó)電車總公司案確立了行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的單方變更權(quán)。行政法院判決指出：“為了公共利益的需要，行政主體享有要求作出必要變更的權(quán)利，以確保相關(guān)公共服務(wù)的正常運(yùn)作。”而且此種權(quán)利被確認(rèn)為一種客觀權(quán)力，即非源于雙方當(dāng)事人之主觀約定的權(quán)力。需要注意的是，無(wú)論是單方變更權(quán)，還是單方解除權(quán)，其對(duì)法的安定性以及對(duì)行政管理相對(duì)人利益的威脅，都不應(yīng)該被夸大，它們的實(shí)施不僅受到了非常嚴(yán)格的限制，而且協(xié)議相對(duì)人也被賦予了充分的保障性權(quán)利。在目前的政府采購(gòu)中，由于沒有區(qū)分一般性的商品和服務(wù)采購(gòu)與政策性采購(gòu)，行政機(jī)關(guān)的單方優(yōu)益權(quán)也難以確立和保障。但如果未來(lái)修法，擴(kuò)大政府采購(gòu)的范圍，特別是將公共工程和政策類采購(gòu)納入其中，那么，為確保公共服務(wù)的質(zhì)量和效率，賦予或認(rèn)可采購(gòu)方以必要的行政優(yōu)益權(quán)就極為必要。當(dāng)然，承認(rèn)此種優(yōu)益權(quán)的前提自然是認(rèn)可此種合同的行政性質(zhì)，在民事合同中自然沒有行政優(yōu)益權(quán)的用武之地。

第五，行政機(jī)關(guān)可否在政府采購(gòu)合同之外來(lái)行使行政權(quán)力？這也是民法學(xué)界和行政法學(xué)界經(jīng)常爭(zhēng)論的一個(gè)熱點(diǎn)問題。不少民法學(xué)者主張，只要行政機(jī)關(guān)與私人主體達(dá)成合意簽訂合同，其就只能依照合同的約定來(lái)行使權(quán)利履行義務(wù)，而不能在合同之外行使公共權(quán)力，否則就構(gòu)成了“既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員”，有違基本的公正原則。這種擔(dān)憂不無(wú)道理，但并不全面。雙方對(duì)行政協(xié)議邊界問題的爭(zhēng)議,其實(shí)可以歸結(jié)為如下問題,即:公共機(jī)構(gòu)通過訂立合同的方式介入哪些領(lǐng)域時(shí),其仍然可以保留作為“公共事務(wù)管理者”的身份,進(jìn)而能夠在必要時(shí)突破合同約定、直接干預(yù)合同的履行。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)，并不因其與私人簽訂了民事合同而瓦解。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間形成行政協(xié)議法律關(guān)系后，并不必然因之喪失對(duì)相關(guān)事務(wù)的法定管理權(quán)。在協(xié)議履行不能或無(wú)法基于協(xié)議約定解決問題時(shí)，基于行政需求與法規(guī)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)仍然有權(quán)作出單方處置。行政機(jī)關(guān)此時(shí)作出的行為不再是協(xié)議項(xiàng)下的履行協(xié)議行為，亦非從行政協(xié)議中拆分出來(lái)的具有行政性內(nèi)容的部分，而是基于法定權(quán)限另行作出的職務(wù)行為。當(dāng)然，此時(shí)，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行使仍然要受行政合法性原則的拘束，滿足法定條件和依照法定程序來(lái)行使。

第六，將所有政府采購(gòu)合同都作為私法合同來(lái)對(duì)待，過于簡(jiǎn)單和單一，容易導(dǎo)致部分政府采購(gòu)合同的政策性目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。特別是部分政府采購(gòu)是公共機(jī)構(gòu)通過私法手段直接提供公共服務(wù)，將此種采購(gòu)合同完全納入私法軌道，既可能導(dǎo)致公共主體以私法人身份規(guī)避公共責(zé)任，出現(xiàn)“遁入私法”的現(xiàn)象，更可能導(dǎo)致公共服務(wù)的質(zhì)量難以適應(yīng)日趨變化和復(fù)雜的社會(huì)需求。從私法的角度看，其會(huì)更加忠誠(chéng)于契約自由，更加重視維護(hù)合同關(guān)系的穩(wěn)定性；而從公法的角度看，合同關(guān)系穩(wěn)定只是行政合同價(jià)值的一個(gè)方面，如何確保公共服務(wù)的質(zhì)量和高效，才是政府采購(gòu)合同制度更應(yīng)關(guān)注的命題。

（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院）

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