政府采購合同法律性質(zhì)新論（下）

【政府采購合同性質(zhì)來爭鳴】

政府采購合同法律性質(zhì)新論（下）

■ 何紅鋒

部分政府采購合同已經(jīng)被認定為屬于行政合同

對于立法將政府采購合同規(guī)定為民事合同帶來的問題，只有明確將政府采購合同規(guī)定為行政合同才能解決。混合合同論在本質(zhì)上也是將政府采購合同視為行政合同。因為民事合同是所有合同的基礎(chǔ)，行政合同不可能沒有民事合同的基本要素，只要有部分特點是民事合同不具備的，就可以將政府采購合同視為行政合同。

目前，行政合同的立法現(xiàn)狀已經(jīng)發(fā)生了變化。2014年11月1日全國人大常務(wù)委員會修改了《中華人民共和國行政訴訟法》，明確將“認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”列入了行政訴訟的受案范圍。這是我國在國家法律層面首次確認行政合同。這使得當年《政府采購法》立法否定行政合同的大背景已經(jīng)發(fā)生了改變。《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。”第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就‘符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議’，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理。”雖然我國學界和實務(wù)界對于政府特許經(jīng)營協(xié)議、政府與社會資本合作協(xié)議是否屬于政府采購合同存在分歧。但國際上普遍認為，政府特許經(jīng)營協(xié)議、政府與社會資本合作協(xié)議屬于政府采購合同。并且，政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于政府與社會資本合作協(xié)議中的一類。2014年10月22日，《第二十一屆APEC財長會聯(lián)合聲明》稱：“PPP（政府與社會資本合作）提供了一個新的、有別于傳統(tǒng)政府采購模式發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的可行模式”，這很明顯把政府與社會資本合作協(xié)議視為了政府采購合同，只不過是一種特殊的政府采購合同。

因此，雖然我國的立法整體上視政府采購合同屬于民事合同，但筆者認為，實際上已經(jīng)承認一部分政府采購合同屬于行政合同（或者稱為行政協(xié)議）。

實踐中早已承認政府采購合同具有行政合同屬性

從國外的相關(guān)立法看，對于行政合同，行政機關(guān)往往具有優(yōu)益權(quán)。一般認為，行政機關(guān)對于行政合同的優(yōu)益權(quán)是指，“行政主體在行政合同的履行過程中基于行政管理的需要和公共利益的考慮而單方面變更和解除行政合同的權(quán)力。”行政主體的這種權(quán)力基礎(chǔ)，是英國行政法學家J·D·B米切爾論述的：“如果政府的重要行為因此會受到嚴重妨害，那么，任何契約都不可能被執(zhí)行。”雖然學者們對行政合同優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容理解并不一致，但都認為行政主體應(yīng)當具有單方面的合同撤銷權(quán)或者解除權(quán)。在德國，如果撤銷合同對于防止或消除對社會普遍福利的嚴重危害是必需的，那么，任何時候都授予作為合同一方當事人的行政機關(guān)最終撤銷該合同的權(quán)力和單方撤銷合同的權(quán)力。行政機關(guān)為了公共利益廢除行政合同的這種權(quán)力，已經(jīng)在德國法中得到了明確而清楚的承認。在行政合同理論最為發(fā)達的法國，更是認為整個行政法的特征就是行政機關(guān)享有行政決定執(zhí)行權(quán)這一特權(quán)。它可以采取必要的步驟去實施或監(jiān)督合同，而不需要行政法院的援助。行政機關(guān)永不會成為原告。英國的行政機關(guān)在政府采購合同中也有一定的特權(quán)，第一次世界大戰(zhàn)期間的一個判例，已經(jīng)確立了英國法上“契約不能限制（行政機關(guān)）自由裁量權(quán)的行使”的原則。

在我國，2004年8月11日，財政部發(fā)布的《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法（財政部令第20號）》第十九條規(guī)定：“財政部門經(jīng)審查，認定采購文件、采購過程影響或者可能影響中標、成交結(jié)果的，或者中標、成交結(jié)果的產(chǎn)生過程存在違法行為的，按下列情況分別處理：……（二）政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，決定撤銷合同，責令重新開展采購活動”。這一規(guī)定已經(jīng)明確了作為行政機關(guān)的財政部門有權(quán)撤銷政府采購合同。此外，我國的政府采購實踐中也已經(jīng)出現(xiàn)了財政部門撤銷政府采購合同的案例。首次撤銷政府采購合同引發(fā)的訴訟案、被媒體稱為“黑龍江政府采購第一案”的哈爾濱成峰億通經(jīng)貿(mào)有限公司訴黑龍江省牡丹江市財政局的行政訴訟中，該財政局調(diào)查認定哈爾濱成峰億通經(jīng)貿(mào)有限公司與其他供應(yīng)商串通投標，撤銷了該公司與采購人牡丹江大學已經(jīng)訂立的采購合同。特別需要指出的是，該案撤銷政府采購合同的情況，不屬于《政府采購法》七十一條、七十二條規(guī)定的可以撤銷合同的情況，但卻屬于《政府采購法》明確禁止、甚至有可能構(gòu)成刑事犯罪的情況。在這個案件中，如果沒有行政權(quán)力的介入，這一違法行為無法得到糾正。

2017年12月26日，財政部發(fā)布的《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部第94號令）保留了以上內(nèi)容，其第三十一條規(guī)定：“投訴人對采購文件提起的投訴事項，財政部門經(jīng)查證屬實的，應(yīng)當認定投訴事項成立。經(jīng)認定成立的投訴事項不影響采購結(jié)果的，繼續(xù)開展采購活動；影響或者可能影響采購結(jié)果的，財政部門按照下列情況處理：……（三）政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，撤銷合同，責令重新開展采購活動”。

如果完全把政府采購合同定性為民事合同，則行政機關(guān)（包括財政部門）是無權(quán)撤銷合同的，甚至都無法查處串通投標的違法行為。而行政合同與民事合同的最大區(qū)別，是行政合同中行政機關(guān)具有合同優(yōu)益權(quán)，我國長期以來，實際操作中政府采購合同中給了行政機關(guān)優(yōu)益權(quán)。因此，我國在實踐中早已承認政府采購合同具有行政合同屬性。

（作者單位：南開大學法學院）

本報擁有此文版權(quán)，若需轉(zhuǎn)載或復制，請注明來源于中國政府采購報，標注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責任。