平衡把握“兼投不兼中”原則

【實務探討】

平衡把握“兼投不兼中”原則

■ 李承蔚

近年來，“兼投不兼中”原則在政府采購活動中得到了較為廣泛的應用。日前，云南省財政廳就受理了一起關于規定“兼投不兼中”原則政府采購項目的投訴，經審查，云南省財政廳認為投訴成立，遂根據《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號）第三十一條的規定，責令采購人修改招標文件后重新開展采購活動。

一石激起千層浪，這一處理決定引起了政府采購行業的熱烈討論，對此，筆者也來談談自己的看法。

何謂“兼投不兼中”原則

從定義方面來看，以公開招標項目為例，“兼投不兼中”原則大意指某項目設多個標段，允許潛在供應商或投標人根據各自需要自由選擇標段進行響應，事后經評審，若同一供應商在兩個及以上標段排名均為第一名中標、成交候選人時，只允許該供應商選擇其中一個標段進行履約。

對于如何適用“兼投不兼中”原則，在實務操作中，究竟應該是采購人來決定不同標段的中標、成交供應商，還是由供應商自主選擇，業界大致存有以下三種觀點：

一種觀點認為，應當由采購人決定。理由為，根據《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第四十三條第一款的規定，采購人應當自收到評審報告之日起5個工作日內，在評審報告推薦的中標或者成交候選人中按順序確定中標或者成交供應商。另外，《中華人民共和國招標投標法》中也有類似規定，其第四十條第二款明確，招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。可見，法律賦予了采購人或招標人確定中標、成交供應商的權利。

另一種觀點認為，在遵循“兼投不兼中”的原則下，因供應商同時中標或滿足了兩個以上標段的條件，“兩利相權取其重”，應由成交供應商或中標候選人自行選擇。這也符合供應商追求己方利益最大化原則，亦體現市場經濟環境下追求經濟效益的原則。

同時，對采購人而言，經評審排名為第一名的中標、成交候選人，是相較于其他參與響應采購項目的全體供應商而言“最優秀”的供應商。因此，對采購人來講并無任何利益上的實質性損害。

此外，還有一種觀點提出了折衷方案。也就是說，兼顧采購人、中標、成交候選人各方利益，綜合對比進行選擇。換句話說，既不能完全由采購人說了算，也不能任由中標、成交候選人自由決定，而是綜合對比，相互溝通，達成共識，如此更利于后續合同的履行。

該方案看似完美、科學，可在實際操作中，卻甚為困難，尤其雙方達不成共識時，如何處理？筆者認為，不無疑問，較為妥當的方式應以中標、成交候選人的選擇為準，這樣做更符合政府采購的實質性公平與公正。

“兼投不兼中”原則的習慣做法與法律規定是否沖突

“兼投不兼中”原則在政府采購領域或招標投標領域存續已久，漸漸成為了業界的一種習慣做法。

對于采購人而言，之所以設置“兼投不兼中”原則，大致原因在于，一些政府采購項目的時間較為緊張，涉及內容龐雜，如果機械適用政府采購相關法律法規，規定選擇排名第一的中標、成交候選人為最終“履約人”，將導致在規定時間或質量要求下難以完成相關項目，從而失去政府采購優化選擇的意義；同時，客觀上還容易導致一些企業達成私下聯盟，堂而皇之進行“圍標”。

此外，從維護中小企業，或機會均等角度來看，排除“兼投不兼中”原則的適用，政府采購容易成為少數實力雄厚企業的“圍獵游戲”，從而對其他供應商造成不公平。

因此，如果不采取“兼投不兼中”的原則，將陷入多方受損的“怪圈”。即，一方面，成交供應商沒有足夠的實力或精力暇顧全部項目，給采購人造成嚴重影響或導致損失；另一方面，其他供應商又不能參與采購項目。最終受損的不只是采購人，成交供應商以及參與但卻未中選的供應商也將蒙受一定的損失。

不過，業界也有不同的聲音。如，亦有一部分人認為采購人規定“兼投不兼中”內容屬于設置“不合理條件”，至少違背了《實施條例》第二十條第八項的規定，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇，限制、排斥潛在供應商的情形。

目前，對于能否規定“兼投不兼中”原則，至少存在支持和反對“兩派陣營”。尤其是在云南省財政廳對“兼投不兼中”一案中作出的投訴處理決定，表明云南省地方政府對“兼投不兼中”原則的官方態度，至少說明“兼投不兼中”原則的確存有設置“不合理條件”的客觀事實，從而為法律法規所不允許。

因此，“兼投不兼中”原則并非為行業的習慣做法就可以大行其道、屢試不爽。主管部門在具體個案考察，或供應商對法律法規深入研讀的基礎上，對某些傳統的做法提出異議或質疑，抑或監管糾錯時，若發現某些情形已不合時宜，便需要調整。云南省財政廳的投訴處理決定即是矯正“兼投不兼中”原則做法的鮮活實例。

“兼投不兼中”原則可否繼續適用

“兼投不兼中”原則原本為行業的習慣做法，可當有供應商提出質疑或異議時，將面臨責令改正的風險。

然而在現實中，有些采購項目涉及資金、工期、人員等方方面面，一旦兩個以上標段統歸某一家供應商時，的確會導致成交供應商難以如約完成該采購項目。在這樣的情形下，若仍堅持以“兼投不兼中”原則作為“設置不合理條件”的情形，只不過遵守了該法律法規所規定的“形”，而未恪守法律法規所秉承的實質“公平正義”的“神”。正如莊子所謂的“小知”與“大知”的區別。

因此，筆者以為，對于是否適用“兼投不兼中”原則，需根據具體項目進行選擇，不可“一刀切”。比如，對于采購貨物問題，若不是疫情這樣突發事件所導致的需求過旺情形，嚴格而論，是沒有必要要求“兼投不兼中”原則的；對于工程，服務等需求，就需要根據情形，考慮是否受制于資金、人員、工期等因素進行具體考察。

因此，采購人在編制采購文件時，對是否規定“兼投不兼中”原則，需根據具體項目進行論證和考量。若經論證確需規定“兼投不兼中”原則的，在論證或實證基礎上妥善規定。

對投訴情形，監管部門亦不必一律進行否定，仍需結合具體項目進行個案考察，從而兼顧采購人具體項目的情況以及供應商參與響應的利益，以維護實質性公平和誠實信用原則。

把握平衡，讓“兼投不兼中”原則在實踐中真正發揮效用

“兼投不兼中”原則既不是采購人“耍花腔”的工具，亦不是供應商尋求不當機會的道具，更不是監管部門濫用權力的“骰子”。

“兼投不兼中”原則從客觀上的確可以抑制機會或資源向少數供應商集中，為更多供應商提供公平的市場競爭機會。可是任何原則或規則都有其具體適用條件，而不是漫無邊際、罔顧適用條件的。

因此，一方面需要客觀尊重“兼投不兼中”原則的具體適用，另一方面又要監督審查“兼投不兼中”原則的濫用。唯有兼顧和平衡兩者，才能發揮“兼投不兼中”原則的真正功能和效用。

（作者單位：上海市海華永泰（昆明）律師事務所）

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