政采支持政策雖好，中小企業(yè)也要接得住

【域外法眼·政府采購與中小微企業(yè)】

政采支持政策雖好，中小企業(yè)也要接得住

——從一起美國政府采購小企業(yè)預(yù)留份額糾紛案獲得的啟示

■ 本報記者 楊文君

從2003年政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展政策功能的確定到近日《保障中小企業(yè)款項支付條例》的出臺，政府采購支持中小企業(yè)持續(xù)力度加碼。然而，支持并不等于無條件“寵溺”，采購人在幫助中小企業(yè)方面要施之有規(guī)，而中小企業(yè)也要增強(qiáng)自身的“造血”功能。最近一起美國政府采購小企業(yè)預(yù)留份額糾紛案說明的正是這個道理。

案情概述

美國退伍軍人事務(wù)部采購文件銷毀服務(wù)，并將100%的采購份額預(yù)留給由傷殘退伍軍人開辦的小型企業(yè)。退伍軍人事務(wù)部發(fā)布招標(biāo)公告后，共有五家傷殘退伍軍人小企業(yè)提交了投標(biāo)文件。采購人審查了上述五家公司的投標(biāo)文件后發(fā)現(xiàn)，它們的報價均超過、甚至是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了項目采購的成本估計（預(yù)算）。采購人要求這五家公司修訂報價，但修訂后的報價依然大于采購的成本估計。于是，采購人取消了此次招標(biāo)。

取消招標(biāo)后，采購人進(jìn)行了充分的市場調(diào)研并發(fā)現(xiàn)，市面上的傷殘退伍軍人小企業(yè)不能滿足采購人所在地理區(qū)域內(nèi)的文件銷毀需求，但有17家普通型小企業(yè)可以滿足采購需求，為此，采購人還專門發(fā)布了“尋貨通知”，除了傷殘退伍軍人小企業(yè)外，還有普通型小企業(yè)（包括采購人的“現(xiàn)任”供應(yīng)商）表示有意向參加采購。

采購人經(jīng)過市場調(diào)研后再次測算并修改了采購成本估計，同時，發(fā)布了關(guān)于上述采購項目的第二次招標(biāo)公告。鑒于市面上沒有傷殘退伍軍人小企業(yè)可以滿足采購需求，且參加第一次招標(biāo)的傷殘退伍軍人小企業(yè)的報價過高，采購人在此次招標(biāo)中將采購份額全部預(yù)留給了普通型小企業(yè)。

參與第一次投標(biāo)的“老字號”傷殘退伍軍人小企業(yè)Veteran Shredding（以下簡稱“VS”）對采購人采取的后續(xù)措施提出了抗議并提起訴訟至美國聯(lián)邦索賠法院：退伍軍人事務(wù)部認(rèn)為傷殘退伍軍人小企業(yè)報價不合理沒有依據(jù)，其未將采購份額預(yù)留給傷殘退伍軍人小企業(yè)的做法違反了《聯(lián)邦采購法規(guī)》和《美國法典》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

經(jīng)過一系列查證和辯論，最終法院駁回了VS的訴訟請求。

各方觀點

VS公司（原告）：

1.在第一次招標(biāo)中，采購人認(rèn)為五家傷殘退伍軍人小企業(yè)報價高于其成本估計，這樣的判定沒有合理依據(jù)。

2.采購人最后未將采購份額預(yù)留給傷殘退伍軍人小企業(yè)違反了《聯(lián)邦采購法規(guī)》《美國法典》《小企業(yè)法》《退伍軍人福利 醫(yī)療保健和信息技術(shù)法》以及“美國關(guān)于援助傷殘退伍軍人小企業(yè)計劃”等有關(guān)規(guī)定。

3.采購人表示要約僅接受價格審查，一直未對要約進(jìn)行技術(shù)評估。

4.VS參與了第一次競標(biāo)，但第一次招標(biāo)被取消，且第二次招標(biāo)未允許傷殘退伍軍人小企業(yè)參與，這致使VS遭受到了直接經(jīng)濟(jì)利益損失。根據(jù)以往判例，競標(biāo)前抗議中的原告在遭受“非同尋常的競爭傷害”后，可以通過司法救濟(jì)予以糾正。

5.采購人對投標(biāo)價格的比較和評估應(yīng)僅在傷殘退伍軍人小企業(yè)預(yù)留的范圍內(nèi)進(jìn)行，而不能考慮“現(xiàn)任”供應(yīng)商和其他普通型小企業(yè)的市場價格，這屬于故意限制競爭。

退伍軍人事務(wù)部（被告）：

1.我們經(jīng)過了兩次充分的市場調(diào)研，并且在第二次招標(biāo)中，根據(jù)最新的市場情況修正了成本估計。采購的基本準(zhǔn)則是向技術(shù)達(dá)標(biāo)且價格最低的供應(yīng)商授予合同。

2.在第一次招標(biāo)中，VS的報價超過了我們的成本估計，同時，VS也是五家參與傷殘退伍軍人小企業(yè)中報價第三高的。

3.經(jīng)過市場調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)市面上傷殘退伍軍人小企業(yè)不能滿足我們的采購需求，相反，一些普通類型小企業(yè)符合我們的采購需求，且報價低于我們的成本估價，同時，至少有兩家符合采購需求的小型企業(yè)有意向參與我們的采購活動。

4.VS沒有提供任何有說服力的證據(jù)以證明采購人的成本估計、報價評估是不合理的、武斷的。

5.我們沒有違背《聯(lián)邦采購法規(guī)》的相關(guān)規(guī)定，因為VS引用的《聯(lián)邦采購法規(guī)》的有關(guān)條款只適用于簡易采購項目，這和本次招標(biāo)項目無關(guān)。

6.VS沒有資格提出抗議，因為在第二次招標(biāo)中VS未提交投標(biāo)文件，其沒有機(jī)會獲得合同，不屬于潛在投標(biāo)人。

美國聯(lián)邦索賠法院：

1.《塔克法案》的修訂為美國聯(lián)邦索賠法院處理競標(biāo)抗議建立了法定依據(jù)，因此本法院有權(quán)處理此次競標(biāo)訴訟案件。

2.訴訟供應(yīng)商必須是本次采購活動的“利害關(guān)系方”，這樣，其才有資格提起訴訟。同時，該供應(yīng)商必須表明其遭受了競爭傷害或因所謂的采購過程中的錯誤而受到損害。換言之，該供應(yīng)商必須表明其是有機(jī)會（本應(yīng)）獲得采購合同的。

3.一方面，只有“感興趣”“有意向”參與采購活動的公司才有資格去競爭項目合同的獲得。另一方面，利害關(guān)系方是指，投標(biāo)人的直接經(jīng)濟(jì)利益會受到采購合同授予的影響。訴訟供應(yīng)商必須證明其是實際或潛在投標(biāo)人，同時與采購項目具有直接的經(jīng)濟(jì)利益。 那么，為了有資格提出抗議，供應(yīng)商必須在招標(biāo)截止日期之前提交投標(biāo)文件；為了證明其與采購項目有直接的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，供應(yīng)商必須證明其具有贏得采購合同的機(jī)會。

4.采購人在第一次招標(biāo)中收到了五份投標(biāo)文件，其中三份是技術(shù)達(dá)標(biāo)的。VS的技術(shù)條件符合采購人需求，但其價格是三者中最高的。VS的訴訟論點主要集中在采購人的價格合理性確定上，該指控將同等影響上述這三家技術(shù)可行的投標(biāo)供應(yīng)商。如果采購人認(rèn)為VS的報價是公平合理的，那么其余兩家公司的報價也是公平合理的，按照“技術(shù)達(dá)標(biāo)的最低價中標(biāo)”原則，VS沒有獲得采購合同的機(jī)會。

5.采購人在確定哪家供應(yīng)商出價最有利于采購時，其被賦予了很大的自由裁量權(quán)。

6.訴訟供應(yīng)商VS有責(zé)任通過舉證來證明采購人價格確定的非合理性，但其未提供有力的證據(jù)。

7.《聯(lián)邦采購法規(guī)》確實規(guī)定，當(dāng)采購人收到來自兩個或兩個以上資深殘障退伍軍人小企業(yè)的投標(biāo)時，其應(yīng)該將采購合同授予報價合理的此類企業(yè)。但如果采購人未獲得殘障退伍軍人小企業(yè)的投標(biāo)文件，則應(yīng)撤銷對此類企業(yè)采購份額的預(yù)留。在適當(dāng)?shù)那闆r下，采購人可以保留這部分采購份額，以解決此類企業(yè)的顧慮。

8.VS引用的《聯(lián)邦采購法規(guī)》等關(guān)于支持殘障退伍軍人小企業(yè)的規(guī)定并沒有規(guī)范采購人對報價的評估程序，因此VS引用的僅是政策聲明，不受制于法律法規(guī)，因此，這不足以讓法院判定采購人違法違規(guī)操作。

實踐啟示

通過上述案件以及平時的采訪，記者發(fā)現(xiàn)，政府采購各方當(dāng)事人可以從此案件中吸取一些關(guān)于市場調(diào)研、處理質(zhì)疑投訴、支持中小企業(yè)發(fā)展等方面的經(jīng)驗和教訓(xùn)。

在市場調(diào)研方面，記者了解到，目前我國有些采購人和代理機(jī)構(gòu)缺乏專業(yè)性，在編制采購文件前欠缺充分的市場調(diào)研，更有甚者“照搬”相似的采購文件或者某家供應(yīng)商的技術(shù)參數(shù)，這為后續(xù)采購活動的進(jìn)行埋下了隱患。

而在上述案件中，面對VS對采購人成本估計與報價評估不合理的抗議，采購人之所以可以勝訴，關(guān)鍵原因在于其經(jīng)過了充分的市場調(diào)研，從而讓VS這家供應(yīng)商“啞口無言”。這也提示我國的采購人和代理機(jī)構(gòu)，在編制采購文件前，要對市場有充足、詳細(xì)的了解。

關(guān)于質(zhì)疑投訴，在上述案件中法院要求，供應(yīng)商要想對采購人提起訴訟，其必須具備兩項資格條件，即有意向參與采購活動且是利害關(guān)系方，具體來講，此供應(yīng)商須在招標(biāo)截止日期之前提交投標(biāo)文件并具有贏得采購合同的機(jī)會。

事實上，我國對供應(yīng)商提起質(zhì)疑投訴也有“資格要求”。

一是供應(yīng)商應(yīng)有能力滿足采購需求。財政部第三批政府采購行政裁決指導(dǎo)性案例第29號對此有明確的論述。

二是供應(yīng)商系利害關(guān)系人。根據(jù)《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號）（以下簡稱“94號令”）第十一條的規(guī)定，提出質(zhì)疑的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)是參與所質(zhì)疑項目采購活動的供應(yīng)商。潛在供應(yīng)商已依法獲取其可質(zhì)疑的采購文件的，可以對該文件提出質(zhì)疑。對采購文件提出質(zhì)疑的，應(yīng)當(dāng)在獲取采購文件或者采購文件公告期限屆滿之日起7個工作日內(nèi)提出。可見，參與了政府采購活動的供應(yīng)商才有資格質(zhì)疑或投訴。多位業(yè)內(nèi)專家在接受記者采訪時表示，質(zhì)疑、投訴主體只能是參與政府采購活動并同其參與環(huán)節(jié)有利害關(guān)系的供應(yīng)商，比如，供應(yīng)商只是獲取了招標(biāo)文件，則其不能對后續(xù)的采購程序或結(jié)果進(jìn)行質(zhì)疑和投訴。

三是自身權(quán)益受損方能維權(quán)。94號令第十條明確，供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程、中標(biāo)或者成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起7個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑。采購文件可以要求供應(yīng)商在法定質(zhì)疑期內(nèi)一次性提出針對同一采購程序環(huán)節(jié)的質(zhì)疑。

這起美國殘障退伍軍人小企業(yè)采購份額預(yù)留糾紛案再次提醒廣大供應(yīng)商，無論是在哪個國家，參與政府采購活動的供應(yīng)商都應(yīng)合法合理地提起質(zhì)疑投訴，更不能將維權(quán)途徑當(dāng)作泄憤的工具。

此外，支持中小企業(yè)發(fā)展等政府采購政策功能的發(fā)揮需建立在采購人需求得到滿足的前提下。在上述案件中，法院表示：“VS引用了《聯(lián)邦采購法規(guī)》等關(guān)于支持殘障退伍軍人小企業(yè)的規(guī)定，但這些規(guī)定并沒有規(guī)范采購人對報價評估的程序，因此VS引用的僅是政策聲明，不受制于法律法規(guī)，因此，這不足以讓法院判定采購人違法違規(guī)操作。”從這段論述中可以看出法院的態(tài)度是，不能“為了支持中小企業(yè)發(fā)展而支持”，如果中小企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)“質(zhì)次價高”（就像上述案件中的VS，其既不能滿足采購人的需求，報價還遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了采購人的預(yù)算），不能滿足采購人的基本需求，也就違背了政府采購支持中小企業(yè)發(fā)展這項政策功能的初心。

一名全國政協(xié)委員在接受記者采訪就曾表示，以中小企業(yè)融資為例，目前針對中小微企業(yè)融資難、融資貴的問題，很多地方都為其開通了“政采貸”“疫采貸”等融資平臺。但在申請資金方面，企業(yè)也要注意自身的風(fēng)險，而不是一味地依靠融資解決問題。這個問題應(yīng)該怎樣去理解？為什么融資難，有沒有企業(yè)自身的問題？這也是值得去思考的，中小企業(yè)應(yīng)該增強(qiáng)自身的‘造血’功能。”

（本文根據(jù)美國聯(lián)邦索賠法院的一篇判決書編譯而成，文件由天津外國語大學(xué)焦洪寶提供）

本報擁有此文版權(quán)，若需轉(zhuǎn)載或復(fù)制，請注明來源于中國政府采購報，標(biāo)注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責(zé)任。