從司法駕馭角度分析政府采購合同性質(zhì)對裁判的影響（下）

【政府采購合同性質(zhì)來爭鳴】

從司法駕馭角度分析政府采購合同性質(zhì)對裁判的影響（下）

■ 孫學(xué)博

不同訴訟程序處理行政主體變更、解除合同行為的優(yōu)劣勢

一般認為行政優(yōu)益權(quán)是指行政協(xié)議履行過程中，為了實現(xiàn)公共利益需要，行政機關(guān)一方享有對協(xié)議履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)以及解除權(quán)。在民事法律關(guān)系中，行政優(yōu)益權(quán)往往表現(xiàn)為行政主體變更、解除合同的行為。《政府采購法》在制定過程中，最終將政府采購合同的適用法律定為合同法，并將此前政府采購法草案中規(guī)定的“政府采購合同的履行將損害公共利益時授權(quán)政府采購主管部門有決定變更、中止或終止合同的權(quán)力”的相關(guān)條款刪去。這一規(guī)定最終將政府采購合同中約定權(quán)利與義務(wù)的自由賦予合同當(dāng)事人，并將變更、終止合同的權(quán)利賦予給了合同雙方，僅對如補充合同的簽訂條件和金額等少數(shù)事項做出了限制，試圖通過民事手段解決政府采購合同問題。下文，筆者并不討論政府采購過程中，采購人行政優(yōu)益權(quán)的有無問題，而是將政府采購合同中采購人變更、解除合同的行為與行政協(xié)議中行政主體單方行使變更權(quán)、解除權(quán)的行為做出比較，進而分析不同訴訟程序處理行政主體變更、解除合同行為的優(yōu)勢與劣勢。

一是政府變更、終止合同的審查。筆者首先通過在中國裁判文書網(wǎng)以“政府采購合同”和“變更合同”為關(guān)鍵詞共同查詢到民事案件共59篇，以“政府采購合同”和“終止合同”為關(guān)鍵詞共同查詢到民事案件共187篇。在該246篇裁判文書中，法院的審查說理過程幾乎均引用了《合同法》或與民法的相關(guān)表述或精神，而對于引用包括《政府采購法》在內(nèi)的行政法律、法規(guī)進行說理的案件比例不到50%。這說明法院在民事程序?qū)徖砩嬲少徍贤m紛案件中，幾乎全部依據(jù)《合同法》判斷采購人變更、終止合同的行為是否合法的進行判斷。

筆者其次再通過中國裁判文書網(wǎng)以“行政協(xié)議”和“變更合同”為關(guān)鍵詞共同查詢到2019-2020年行政案件共76篇，以“行政協(xié)議”和“終止合同”為關(guān)鍵詞共同查詢到2019-2020年行政案件共29篇，在該105篇裁判文書中，其中適用《合同法》或以《合同法》相關(guān)規(guī)定進行說理的案件超過9成，并全部使用《行政訴訟法》或相關(guān)行政法律、法規(guī)進行說理。

通過對比發(fā)現(xiàn)，在民事訴訟程序中審查行政機關(guān)變更、終止合同時，幾乎只依據(jù)《合同法》做出判斷。這一做法，一方面可以理解為是對《政府采購法》第四十五條的遵守，即采用《合同法》進行審理；另一方面也可以理解為民事訴訟程序忽略了政府采購行為整體所具有的行政屬性。反觀行政訴訟程序，對于行政協(xié)議糾紛，除依據(jù)《合同法》外，還會考量行政法律、法規(guī)對行政協(xié)議履行過程中政府行為的制約作用。進而會發(fā)現(xiàn)，民事訴訟程序中更重視對《合同法》等民事法律關(guān)系的審查，而忽視對行政法律關(guān)系的審查，易出現(xiàn)法律適用范圍自我封閉的問題。關(guān)于這一點，筆者將通過“唐仕國與關(guān)嶺縣政府案”進行闡釋。唐仕國與關(guān)嶺縣政府一案中，唐仕國因其三層房屋在征收范圍內(nèi)，需要拆遷。黔峰源公司作為評估公司，評估唐仕國負一層、一層房屋均為經(jīng)營面積，并出具測繪報告。依據(jù)該測繪報告，唐仕國與關(guān)嶺縣政府簽訂了房屋征收補償協(xié)議，唐仕國領(lǐng)取了全部拆遷款后將房屋交與征收部門拆除。后關(guān)嶺縣政發(fā)現(xiàn)測繪報告將負一層認定為經(jīng)營面積有誤，又根據(jù)黔峰源公司做出的新的測繪報告和情況說明，作出《關(guān)于對被征收人唐仕國房屋征收補償協(xié)議變更的行政決定書》，責(zé)令唐仕國退還多領(lǐng)取的拆遷款。唐仕國不服該決定，故訴至法院，要求撤銷關(guān)嶺縣政府作出的決定書。一審法院認為行政協(xié)議中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。而該優(yōu)益權(quán)的基礎(chǔ)為《合同法》第五十四條因重大誤解而訂立的合同。最終判決判決駁回唐仕國的訴訟請求。唐仕國不服一審判決，提起上訴。二審法院認為本案涉訴的行政決定對經(jīng)營性用房的認定，事實不清，主要證據(jù)不足，缺乏法律依據(jù)。依據(jù)《行政訴訟法》第七十條的規(guī)定，涉訴行政行為違法，撤銷一審判決，并同時撤銷關(guān)嶺縣政府做出的決定。關(guān)嶺縣政府不服，向最高人民法院申請再審。再審判決認為關(guān)嶺縣的行為不符合《合同法》第五十四條規(guī)定的法定變更、撤銷情形，單方變更該行政協(xié)議的行為是錯誤的，主要原因有三點：第一，本案中此類合同的變更、撤銷權(quán)并非基于行政優(yōu)益權(quán)，而是一種合同權(quán)利。第二，如以經(jīng)營性房屋面積認定錯誤為由，關(guān)嶺縣政府仍不具備行政優(yōu)益權(quán)，因為唐仕國交房后，房屋已經(jīng)拆除，再次做出的評估報告這缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，同時這也對唐仕國不公平。第三，如果是評估中出現(xiàn)錯誤，也應(yīng)當(dāng)由黔峰源公司承擔(dān)責(zé)任，而不存在唐仕國本人損害國家利益和社會公共利益的情形。

通過上述案例可以發(fā)現(xiàn)，在政府與市場主體簽訂合同的過程中，在合同約定或根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定中，政府存在一種類似于合同變更權(quán)或解除權(quán)的權(quán)利，如果僅僅以《合同法》為基礎(chǔ)的民事視野進行考量，這一權(quán)利往往就會得到保護。而如果通過行政訴訟程序進行審查，不僅會審查權(quán)利來源的合法性問題，還會審查這一權(quán)利來源的合理性問題。如審查該合同是否是依靠政府的優(yōu)勢地位借用合同的形式表現(xiàn)出來，或是否是因其他主體出現(xiàn)過錯，政府以維護公共利益為名濫用行政權(quán)力變更解除、解除合同。這種對于政府權(quán)利的變相增大問題，在民事程序中往往因為形式上的平等性而予以忽略，而行政程序則往往會對其進行合理性審查。

不同訴訟程序處理合同效力審查的優(yōu)劣勢

不論是民事審判程序還是行政審判程序，在審理合同糾紛中，都要對合同的效力進行審查。比如政府采購合同，合同簽署前，往往存在招標(biāo)、投標(biāo)等尋找合同相對人的過程。這一過程往往對合同的效力產(chǎn)生影響。那么，在兩種訴訟程序中，如何認定合同效力？又如何審查合同效力的范圍？

首先是民事程序中合同效力的審查。筆者通過在在中國裁判文書網(wǎng)以“政府采購合同”“合同效力”為關(guān)鍵詞共同查詢，查找民事裁判文書84篇。通過對這84篇裁判文書進一步分析，發(fā)現(xiàn)民事程序中對于政府采購合同的有效性審查可分為兩種類型：第一種，僅依據(jù)《合同法》判斷。如，（2019）黔民終200號判決書所述，依據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效……從現(xiàn)有證據(jù)看，不足以證明雙方簽訂的采購合同內(nèi)容存在合同法規(guī)定的合同無效情形，故一審認定本案政府采購合同有效并無不當(dāng)。第二種，依據(jù)《合同法》和其他行政法律法規(guī)進行判斷。如，（2019）粵03民終18955號判決書所述：“《政府采購法》第四十三條第一款規(guī)定……《合同法》第五十二條規(guī)定……根據(jù)前述規(guī)定，訴爭合同的效力應(yīng)按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定進行認定。被上訴人主張訴爭合同違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條、第五十四條以及《政府采購法》第七十七條第一款第（一）項的規(guī)定，應(yīng)認定為無效合同。前述規(guī)定僅在于確定投標(biāo)人以弄虛作假的方式騙取中標(biāo)時，中標(biāo)效力的認定問題。被上訴人曾就其主張的上訴人的弄虛作假行為向有關(guān)部門提出質(zhì)疑或要求廢標(biāo)，均被駁回；深圳市財政委員會雖以‘隱瞞真實情況，提供虛假資料’為由對上訴人作出處罰決定，但該決定被深圳市人民政府以事實不清、證據(jù)不足為由予以撤銷，故上訴人的中標(biāo)應(yīng)認定為有效。被上訴人在明知上訴人存在其質(zhì)疑的弄虛作假行為的情形下，依然與上訴人簽訂并履行了《策劃七年服務(wù)合同》，不存在因受虛假信息誤導(dǎo)作出錯誤意思表示的情形，故訴爭合同系雙方真實意思表示，且不違反法律、行政法律的強制性規(guī)定，合法有效”。

在民事訴訟程序中，必然會審查政府采購合同的效力。但依據(jù)什么法律法規(guī)進行審理以及如何審理卻不明確。如果僅依據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定進行審查無法將視野發(fā)散至其他法律、行政法規(guī)中，則有可能因未發(fā)現(xiàn)對政府采購合同的禁止性規(guī)定而出現(xiàn)錯誤。如，（2018）湘01民終6555號民事判決書所述：“新增綠化面積的結(jié)算仍應(yīng)該按雙方2009年9月1日簽訂的綠化養(yǎng)護合同執(zhí)行，在合同第十條約定的期限屆滿后雙方未簽訂新的協(xié)議，長沙學(xué)院仍接受明深公司為新增綠化面積提供的綠化養(yǎng)護服務(wù)，應(yīng)視為雙方同意按原合同標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行無期限合同。”筆者認為，該新增綠化面積的結(jié)算已經(jīng)超出了合同標(biāo)的的10%，但審理過程中并未審查這一新增行為是否違反行政法律、法規(guī)，而僅依據(jù)民事審判思維進行思考，最終導(dǎo)致審判中出現(xiàn)瑕疵。

其次是行政程序中合同效力的審查。筆者通過在中國裁判文書網(wǎng)“行政協(xié)議”和“合同效力”為關(guān)鍵詞共同查詢到2019-2020年行政案件共76篇。通過對這76篇判決書進一步分析，筆者發(fā)現(xiàn)在行政訴訟中，對于行政協(xié)議的審查均從《行政訴訟法》《合同法》兩方面進行審查，正如（2019）最高法行申13152號行政裁定書所述“對行政協(xié)議效力的判斷首先應(yīng)當(dāng)適用《行政訴訟法》關(guān)于無效行政行為的規(guī)定；同時行政協(xié)議作為體現(xiàn)雙方合議的產(chǎn)物，又可在不違反行政訴訟法的情況下適用民事法律規(guī)范中關(guān)于合同效力的規(guī)定”。

通過對比民事審判和行政審判兩種程序可以發(fā)現(xiàn)，民事程序可使合同雙方均享有提起訴訟的權(quán)利，并享有包括反訴等廣泛的訴訟權(quán)利。民事程序處理大部分案件時因主要在民法的范圍內(nèi)進行考察，故審理速度較快。但因適用法律較單一，較少適用行政法律、法規(guī)審理合同中的權(quán)利義務(wù)規(guī)定和合同的效力，有可能導(dǎo)致在民事程序中出現(xiàn)瑕疵的概率較高。行政程序能夠較全面適用民事、行政法律法規(guī)審查行政合同中對于權(quán)利義務(wù)的約定和合同效力。但行政主體不能作為原告發(fā)起訴訟，往往導(dǎo)致行政糾紛解決周期較長。

對于造成上述兩種程序?qū)徟羞^程中產(chǎn)生不同偏好的原因，筆者認為民事訴訟程序，由于其具有審理便利、方便合同當(dāng)事人解決糾紛的優(yōu)勢，往往在糾紛發(fā)生后成為當(dāng)事人訴訟的第一選擇。但在政府采購合同糾紛案審判過程中，民事訴訟程序有可能會存在忽視到政府采購合同中的行政屬性，從而造成僅依據(jù)民事法律進行審理的情況。行政訴訟程序，由于沒有考慮到行政協(xié)議的民事屬性，導(dǎo)致在行政協(xié)議類案件中一方當(dāng)事人無法直接起訴，造成糾紛化解程序有可能過長的問題。但隨著《行政協(xié)議解釋》等關(guān)于行政協(xié)議相關(guān)立法的出臺，對于行政協(xié)議審理過程中出現(xiàn)的實體問題，行政程序往往能更多地從民事、行政兩方面進行考量，使審判結(jié)果更周嚴(yán)。

根據(jù)上述分析，針對不同訴訟程序處理政府采購合同糾紛的優(yōu)劣勢，筆者有兩點建議。第一是近期的建議：由于主體問題的限制，現(xiàn)階段無法突破立法規(guī)定。因此應(yīng)繼續(xù)在民事訴訟程序中審理涉政府采購合同糾紛。但考慮到其有可能出現(xiàn)的問題，對于該類案件的審理，可組成合議庭，引入行政庭法官參加訴訟，對實體權(quán)利義務(wù)和合同有效性進行全面的判斷。第二是遠期的建議：程序的設(shè)計最終是為保證案件能得到公正審理。行政程序更能廣泛的適用法律對合同中進行審查，故應(yīng)在放寬對行政主體資格的限制后，將涉政府采購合同納入行政協(xié)議的審判程序中，并賦予行政主體更多的訴訟權(quán)利，如此不僅能夠使法院對合同的審查更周嚴(yán)，還能在總體上，提高政府采購合同糾紛處理機制的效率。

（作者單位：北京市大興區(qū)人民法院）

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