真的定分止爭了嗎？

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關于經營范圍能否作為資格、加分和中標條件——

真的定分止爭了嗎？

■ 本報記者 楊文君

近日，國家發展改革委辦公廳和市場監管總局辦公廳聯合發布了《關于進一步規范招標投標過程中企業經營資質資格審查工作的通知》（發改辦法規〔2020〕727號，以下簡稱《通知》）。該文件規定：招標人在招標項目資格預審公告、資格預審文件、招標公告、招標文件中不得以營業執照記載的經營范圍作為確定投標人經營資質資格的依據，不得將投標人營業執照記載的經營范圍采用某種特定表述或者明確記載某個特定經營范圍細項作為投標、加分或者中標條件，不得以招標項目超出投標人營業執照記載的經營范圍為由認定其投標無效。

在政府采購領域，關于供應商經營范圍能否作為其參與項目的資格條件、加分條件和中標、成交條件，業界一直存有爭議，且莫衷一是。上述《通知》一經發布，立刻引起了業內的廣泛關注。那么，該《通知》能夠發揮定分止爭的作用嗎？是否需要考慮《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）和《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）的適用問題？

對此，上海市財政局政府采購管理處副處長王周歡表示，基于《政府采購法》和《招標投標法》并存的現狀，政府采購一般不直接適用《招標投標法》及其相關規范性文件，但按照優化營商環境以及市場監管的相關要求，政府采購應當按照有關規定執行。

“確實，按照《政府采購法》第四條的規定，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法，貨物、服務類項目依照政府采購法律法規和財政部規定執行。但事實上，政府采購領域也一直在強調，不能直接將營業執照的經營范圍作為資格門檻和加分條件。”廈門市財政局政府采購監管處處長陳世龍持有類似觀點。

據了解，關于能否將供應商的經營范圍作為資格條件、加分條件或中標、成交的問題，業界有大部分聲音表示反對。

山東省政府采購中心王穎斐認為：第一，“經營范圍”此類對所有項目無差別設定的條件，既非法定的資格，也非根據項目特點設定的特定資格。第二，法律僅對涉及國家資源、國計民生、社會公共利益的項目進行管制，除此之外，法律賦予了市場主體自主經營的權利，而國家對此不做禁止性管制，僅做一般管理性規定。這便是我國對市場主體經營權管理的制度體系，在此制度下，除國家限制經營、特許經營、禁止經營外，市場主體的合同行為效力不受經營范圍影響。第三，伴隨著《優化營商環境條例》的施行，持續深化簡政放權、放管結合、優化服務改革，最大限度減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動的直接干預，這些都是未來的實踐方向，經營范圍的限定顯然不利于優化營商環境。

“供應商營業執照中的經營范圍，在政府采購的評審過程中，僅僅能夠起到參考的作用，如若用它來判定投標人的相關能力，甚至決定其投標是否有效，經營范圍的說服力并不強。隨著創新領域中各種模式的不斷拓展，供應商營業執照中已經登記的營業范圍很難及時、準確地涵蓋該投標人實際可以經營的范疇，如若將經營范圍作為采購文件中的限定條件，那很大程度上就限制了該供應商的合法權益，甚至會嚴重打擊其參與政府采購活動的熱情。另外，如果采購內容的確涉及需要相應的行政許可才能經營的，投標人必須首先要獲得相關的行政許可，才能參加相關項目采購活動。即便營業執照經營范圍內暫時還沒有相關的內容，但投標人已經取得了有關的行政許可審批，那就應該視同該供應商已經具備了相應的經營資格。”天津市政府采購中心林博宇也認為。

對于上述觀點和《通知》的發布，業內也有不同的聲音。“《通知》關于經營范圍的規定，其合理性有待商榷。”上海百通項目管理咨詢有限公司副總工程師張志軍表示：首先，《政府采購法》賦予了采購人根據項目特點設定供應商的特定條件并依據該條件對供應商進行資格審查的權利，《政府采購法》第二十二條以及第二十三條的規定可以明確這一點。其次，采購人要求供應商營業執照的經營范圍應當具備相應范圍，屬于正當的合理要求。營業執照的經營范圍，代表著一家企業的主營業務。從常理判斷，企業將某一業務列入主營業務范圍，說明該企業在技術、人員和設備等方面對其有所積淀或儲備，相對來講會更具有優勢。試想，如果采購人想找一家粉刷外墻的企業，結果來了一個做早點的企業，采購人的擔憂可想而知。最后，相關法律禁止政府管理部門出臺規范性文件減損市場主體合法權益。《優化營商環境條例》第六十四條規定：“沒有法律、法規或者國務院決定和命令依據的，行政規范性文件不得減損市場主體合法權益或者增加其義務，不得設置市場準入和退出條件，不得干預市場主體正常生產經營活動。”政府管理部門以規范性文件的方式禁止市場主體在采購文件中設置營業執照經營范圍、設置保證金等做法，涉嫌以行政手段強行減損市場主體的合法權益，違反《優化營商環境條例》的相關規定。

記者了解到，關于經營范圍能否作為資格條件或加分條件等備受爭議的問題，目前都處于探討的階段，答案能否“塵埃落定”，還有待實踐的回答。

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