被暫扣許可證或者執照是否屬于重大違法記錄？

【實務探討】

被暫扣許可證或者執照是否屬于重大違法記錄？

■ 劉澤燁

采購人A委托采購代理機構G就該單位某政府采購項目進行公開招標，公開招標采購項目開標結束后，采購人與采購代理機構一同依法對投標人的資格進行審查，在對所有投標人的資格審查過程中發現，投標人T曾經因經營活動違法被行政監管部門暫扣許可證，針對暫扣許可證這一事實是否屬于《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條第一款第五項所稱的“重大違法記錄”，采購人與采購代理機構產生了不同的意見。

資格審查是相關政府采購法規制度賦予采購人或采購代理機構的權利，只有資格審查合格的投標人，評標委員會才會對符合資格的投標人的投標文件進行符合性審查，并按照招標文件規定的評標方法和標準，對符合性審查合格的投標進行技術、商務評價。投標人T能否通過資格審查是其進入符合性審查，并進行技術和商務評估、綜合評價的前提條件，也是采購項目能否順利進行的關鍵因素之一。

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第四十四條的規定賦予了采購人或采購代理機構依法對投標人進行資格審查的權利，同時加強了對采購人或采購代理機構作為資格審查的主體責任的法律認定。如果發生資格審查錯誤，將會給采購項目的正常開展帶來非常棘手的不良影響。對于采用招標方式的政府采購項目，現行的政府采購法律法規對資格審查錯誤如何進行救濟沒有明確的規定，因此對投標人的資格性審查正確與否是采購項目能否順利進行的前提與基礎。

《政府采購法》第二十二條第一款第五項規定的“重大違法記錄”的范圍與運用是目前政府采購項目中資格審查的重點也是難點之一，在采購活動的實際工作中，遇到被暫扣許可證或者執照的投標人參與政府采購活動，在資格審查時應如何依法判定其是否屬于重大違法記錄？下面我們來看一下此類情況所涉及的相關法律法規依據。

《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第八條第五項規定，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照屬于行政處罰種類之一。《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第十九條明確規定，政府采購法第二十二條第一款第五項所稱的重大違法記錄，是指供應商因違法經營受到刑事處罰或者責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰。《〈中華人民共和國政府采購法實施條例〉釋義》（以下簡稱《釋義》）第74頁指出，只有供應商被處以責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證或者執照、較大金額罰款等行政處罰，才屬于《政府采購法》所規定的“重大違法記錄”。

在上述法律法規依據中，《行政處罰法》明確，暫扣許可證或者執照屬于行政處罰種類之一，但《實施條例》與《釋義》對暫扣許可證或者執照是否屬于《政府采購法》所稱的重大違法記錄，有不同的表述，根據《中華人民共和國立法法》的規定，我國的法律層次可分為（按照法律效力從高到低）：法律、行政法規、部門規章、規范性文件，《實施條例》由國務院頒布，屬于行政法規，在政府采購的法律層級上僅低于其上位法《政府采購法》，高于《釋義》，當《實施條例》與《釋義》兩者對同一事項規定不一致時，應遵循上位法優于下位法的原則，暫扣許可證或者執照不屬于《實施條例》第十九條所稱重大違法記錄規定的內容，對于一些法律法規未規定事項的處理，如屬于限制和約束供應商權益的，一般遵循“法無授權不可為”的原則。因此投標人被暫扣許可證或者執照不屬于《政府采購法》所稱的重大違法記錄，采購人或采購代理機構不能因此判定投標人不符合資格要求。

（作者單位：廣東采聯采購科技有限公司）

法律鏈接

《中華人民共和國立法法》

第八十八條

法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。

第九十一條

部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。

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