“靈魂拷問”：我的履約能力怎樣證明？

【域外法眼】

“靈魂拷問”：我的履約能力怎樣證明？

——一起美國小企業履約能力證明案件引發的思考

■ 本報記者 楊文君

在政府采購實踐中，采購人為了保障履約的真正落地，并防止“力所不及”的供應商中選，其一般會在采購文件對供應商提出許可證、方案、業績等要求。在供應商一板一眼地按照采購文件的要求準備相關資料時，他們也發出了疑問：“這些足以證明我的履約能力嗎？我的履約能力何以體現？”

而近日，記者在閱讀美國聯邦索賠法院的判例時，發現了一則關于小企業履約能力證明之爭的案件，其中美國政府關于企業履約能力證明的做法為解答上述問題提供了一定的參考。

案例回放

某年2月29日，美國空軍發布了采購文件，欲采購用于其B-52和B-51飛機機組人員的課件開發和培訓服務，供應商的選擇范圍為“退伍軍人小企業”。為了保障項目的順利實施，采購文件要求，供應商需要在遞交響應文件時獲得設施安全檢查權限（以下簡稱“FCL”）。當時，共有9家企業提交了響應文件，Sonoran和SPG便是其中的兩家。但SPG在提交響應文件時尚沒有獲得項目所需的FCL。據此，美國空軍的采購官未將項目給予SPG。最終，Sonoran因具備相關條件而“中標”。

同年11月28日，SPG向美國聯邦索賠法院提起了投標抗議，認為其履約能力的證明應當由美國小企業管理局（簡稱“SBA”）來提供，采購人未通過小企業管理局的證明就否定了其參與項目的權利，采購人的做法存有爭議?？紤]到本案的特殊情況，最終美國小企業管理局向SPG頒發了能力合格證明（以下簡稱“COC”），由于SPG獲得了COC，根據法院判決，美國空軍終止了其與Sonoran簽訂的合同，而重新與SPG簽訂了采購合同。盡管Sonoran后來對此提起了投訴，但仍然沒有改變這一結果。

分析與探討

為了保障供應商能夠正確、完整履約，根據我國的政府采購相關法律法規，實踐中也有著豐富的做法。

在資格條件中列明許可證等要求。在某些政府采購項目中，按照國家有關規定，生產、銷售、使用相關產品或服務時，供應商需獲得對應的許可證，對此，采購人一般會在采購文件中加以明確。另外，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條也列明了供應商參與政府采購項目需具備的基本條件，通常情況下，采購人也會根據項目的特殊情況提出特定條件。

設定與項目履約相關的評審因素。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第五十五條關于綜合評分法的規定指出，評審因素的設定應當與投標人所提供貨物服務的質量相關，包括投標報價、技術或者服務水平、履約能力、售后服務等。

設置履約保證金?！吨腥A人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第四十八條規定，采購文件要求中標或者成交供應商提交履約保證金的，供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。履約保證金的數額不得超過政府采購合同金額的10%。但據記者了解，目前很多地方結合實際情況，已經取消了履約保證金的要求。

此外，誠信體系也為履約環節提供了有力保障。近年來，政府采購嚴重違法失信行為信息記錄在業界備受關注，許多供應商因拒不履約而被列入“黑名單”，隨著政府采購誠信體系建設的不斷完善，此類“紅名單”“黑名單”也將成為企業履約能力的一種體現。

回到美國這起關于小企業履約證明之爭的案子。美國的小企業管理局可以為參與項目的供應商提供資格證明，從而告知采購人其有能力完成項目，其權威性可見一斑。

對比我國，確實不存在這樣一個部門或一家機構能為企業的履約能力提供擔保，很多許可證也都是分行業頒發的。但“適合自己的鞋子才是好鞋子”?；诟鲊鴩楹驼少徧幱诘牟煌瑲v史階段，這樣的“擔保大戶”須基于完善的法律制度體系和精準的技術參數考量，不論是否需要建立這樣一個部門或機構，健全政府采購的體制機制、規范各行業的監管，提高技術檢測能力，都是我國未來需要努力的方向。

即便是在美國的這起案件中，在美國小企業管理局向SPG頒發了能力合格證明后，Sonoran針對這一點也向美國聯邦索賠法院提起了訴訟，后來只是因為其在辯論中沒有抓住關鍵問題以及沒有及時提供證據進行抗議，而最終敗訴。

對此，業內專家也提醒廣大供應商，質疑和投訴是我國政府采購法定的供應商維權途徑，并且也對時效性有一定要求，供應商需在法定的時間內進行維權。根據《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號）的規定，對于質疑，潛在供應商已依法獲取其可質疑的采購文件的，可以對該文件提出質疑。對采購文件提出質疑的，應當在獲取采購文件或者采購文件公告期限屆滿之日起7個工作日內提出；對于投訴，質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意，或者采購人、采購代理機構未在規定時間內作出答復的，可以在答復期滿后15個工作日內向財政部門提起投訴。

（本文根據美國聯邦索賠法院的一篇判決書編譯而成，文件由天津外國語大學焦洪寶提供）

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