政府采購制度重塑背景下應對政采合同性質的確定給予關注

政府采購制度重塑背景下應對政采合同性質的確定給予關注

■ 明譚

【摘要】最高人民法院出臺的《關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱“司法解釋”），對符合要求的PPP合同屬于行政協議進行了明確界定。這一司法解釋不僅給原有的PPP合同管理與操作規范帶來“沖擊”，讓本就長期存在爭議的政府采購合同法律性質的問題更“錯綜復雜”。

“財政部2020年立法工作安排”將《政府采購法》及其實施條例修訂列入其中。筆者認為，在修法背景下有必要對政采合同性質這一問題進行明確，以便政府采購當事人依法維護自己的合法權益。

PPP政府采購合同屬性變化導致救濟機制變化

按照現行《政府采購法》，政府采購合同適用合同法，出現爭議將依照合同法進行規范。此外，《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）規定：“PPP從行為性質上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律行為，構成民事主體之間的民事法律關系。” 《財政部關于印發<政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法>的通知》（財庫〔2014〕215號）第二十二條規定，“參加PPP項目采購活動的社會資本對采購活動的詢問、質疑和投訴，依照有關政府采購法律制度規定執行。項目實施機構和中標、成交社會資本在PPP項目合同履行中發生爭議且無法協商一致的，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟。”在司法解釋出臺前，政策層面PPP協議一直以來被視為民事合同，通過仲裁或者民事訴訟方式解決爭議。

司法解釋對PPP合同適用法律重新進行了明確，即符合“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容”的政府和社會資本合作協議，將屬于行政協議，出現爭議適用行政訴訟法。也就是說，PPP合同無論是法律性質還是爭議處理都發生了巨大的變化。

PPP合同管理亟待解決的新問題

由于PPP合同在法律性質和爭議處理上發生了變化，隨之在合同管理上也帶來了一些新的挑戰。

第一，法院合法性審查給采購人合同簽訂等操作套上“緊箍咒”。該司法解釋第十一條規定，法院審理行政協議案件，應當對被告訂立、履行、變更、解除行政協議的行為是否具有法定職權、是否濫用職權、適用法律法規是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當、是否履行相應法定職責進行合法性審查。換而言之，法院在審理該類案件時，將主動介入合法性審查，不受供應商訴訟請求的限制。這就要求行政機關在合同訂立到履行的各個環節均不可任性，要嚴格依照法定職權辦理。

第二，不允許行政機關反訴。該司法解釋第六條規定，被告就行政協議的訂立、履行、變更、終止等提起反訴的，法院不予準許。

第三是采購人不能輕易撤銷合同。該司法解釋第十條明確，行政機關訂立、履行、變更、解除合同應承擔合法性舉證責任。當然，如果供應商不履行自己的合同義務，該司法解釋也允許行政機關不履行相關義務，即“當事人依據民事法律規范的規定行使履行抗辯權的，法院應予支持”“對行政協議是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”。如果在PPP合同履行中可能出現嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形，依據該司法解釋，法院支持行政機關依法變更、解除合同，不過法院也支持行政機關應補償給供應商造成的損失。

四是明確了爭議處理訴訟強于仲裁原則。該司法解釋第二十六條規定，行政協議約定仲裁條款的，人民法院應當確認該條款無效，但法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的除外。

PPP合同適用行政協議的四要素

最高人民法院認為，行政協議內涵應包括四個要素：一是主體要素，即必須一方當事人為行政機關；二是目的要素，即必須是為了實現行政管理或者公共服務目標；三是內容要素，協議必須具有行政法上的權利義務內容；四是意思要素，即協議雙方當事人必須協商一致。因此，符合前述要素的PPP合同，才是符合行政協議定義的PPP合同。通過對行政協議內涵的理解，明確行政協議與民事合同之間的區別，將有利于政府采購當事人強化對PPP的合同管理。

四個要素中，實踐中不好掌握的是目的要素和內容要素。第一，從目的要素看，何為實現行政管理或者公共服務目標？具體來說，如果行政主體簽訂的政府采購合同是為了自身的經濟利益，則不應視為行政協議。從實踐看，PPP合同一般均滿足行政協議的該要素要求。

第二，從內容要素看，如何把握協議內容具有行政法上的權利義務？具有行政法上的權利義務，意味著協議內容中往往存在行政機關的優益權，即作為合同締約人，行政機關存在與供應商目前，司法解釋已正式實施，但并未明確將一般的政府采購合同納入行政協議范疇。由于現行《政府采購法》規定政府采購合同適用合同法，因此在現階段，除符合要求的PPP合同外，一般政府采購合同仍不能認定為行政協議。但是在《政府采購法》修訂之際，符合行政協議四點要素要求的政府采購合同是否也將納入行政協議管理，值得各方高度關注。

最高人民法院對該司法解釋予以說明時指出，對政府與社會資本合作協議的審理，將有利于保障社會資本方參與公私合作的積極性和安全感，有利于營造公平競爭環境，有利于非公有制經濟健康發展。簡單來說，該司法解釋的出臺，就是為了防止行政機關濫用行政權力，給供應商一個穩定的合同預期。從這個指導精神出發，再分析政府采購合同的性質，筆者對政府采購合同在《政府采購法》修訂后仍然可以適用合同法不持樂觀態度。

政府采購合同中，采購人享受行政優益權，在《政府采購法》許多條款中均有體現。例如，國務院政府采購監督管理部門應當會同國務院有關部門，規定政府采購合同必須具備的條款；政府采購合同需在中標通知書發出之后30日內簽訂；政府采購合同簽訂7日內向監管部門備案；以及政府采購合同糾紛適用質疑投訴等特殊程序，這些都是政府采購合同區別于一般意思自治的民事合同的不同之處。如果政府采購合同也符合了“為了實現行政管理或者公共服務目標”這個目的要素，那么這一類政府采購合同將毫無疑問地符合行政協議認定的四要素。如果沒有《政府采購法》規定政府采購合同適用合同法的規范，前述政府采購合同一旦發生糾紛，法院將沒有理由不接受供應商提起的行政訴訟。

當然，前述假設也需要在相關法律修訂完畢的情況下，依照法院的判例進一步進行觀察。但無論如何，行政協議司法解釋對政府采購合同管理的理念顛覆已經形成，這對采購人在簽訂政府采購合同以及進行后續合同管理的法律合規性將提出更高要求，對供應商依法維權也可能提供了新的途徑。地位不對等，享有行政優先權和受益權。具體體現在，行政機關往往具有對合同履行的指導和監督權、對不履行合同義務的相對方的直接強制執行權、作為制裁手段的直接解除合同權、在情勢變更情況下單方變更與解除合同權等。

PPP合同適用行政協議四要素對政采合同管理影響大

目前，司法解釋已正式實施，但并未明確將一般的政府采購合同納入行政協議范疇。由于現行《政府采購法》規定政府采購合同適用合同法，因此在現階段，除符合要求的PPP合同外，一般政府采購合同仍不能認定為行政協議。但是在《政府采購法》修訂之際，符合行政協議四點要素要求的政府采購合同是否也將納入行政協議管理，值得各方高度關注。

最高人民法院對該司法解釋予以說明時指出，對政府與社會資本合作協議的審理，將有利于保障社會資本方參與公私合作的積極性和安全感，有利于營造公平競爭環境，有利于非公有制經濟健康發展。簡單來說，該司法解釋的出臺，就是為了防止行政機關濫用行政權力，給供應商一個穩定的合同預期。從這個指導精神出發，再分析政府采購合同的性質，筆者對政府采購合同在《政府采購法》修訂后仍然可以適用合同法不持樂觀態度。

政府采購合同中，采購人享受行政優益權，在《政府采購法》許多條款中均有體現。例如，國務院政府采購監督管理部門應當會同國務院有關部門，規定政府采購合同必須具備的條款；政府采購合同需在中標通知書發出之后30日內簽訂；政府采購合同簽訂7日內向監管部門備案；以及政府采購合同糾紛適用質疑投訴等特殊程序，這些都是政府采購合同區別于一般意思自治的民事合同的不同之處。如果政府采購合同也符合了“為了實現行政管理或者公共服務目標”這個目的要素，那么這一類政府采購合同將毫無疑問地符合行政協議認定的四要素。如果沒有《政府采購法》規定政府采購合同適用合同法的規范，前述政府采購合同一旦發生糾紛，法院將沒有理由不接受供應商提起的行政訴訟。

當然，前述假設也需要在相關法律修訂完畢的情況下，依照法院的判例進一步進行觀察。但無論如何，行政協議司法解釋對政府采購合同管理的理念顛覆已經形成，這對采購人在簽訂政府采購合同以及進行后續合同管理的法律合規性將提出更高要求，對供應商依法維權也可能提供了新的途徑。

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