期待政府采購績效與公正齊頭并進

開門修法建言獻策

期待政府采購績效與公正齊頭并進

——對《征求意見稿》“政府采購方式與程序”章節的分析

■ 蔡錕

政府采購領域近期的頭一件大事無疑是對外公示并征求意見的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），它引起了業內熱切的關注及討論。“政府采購績效”是此次修法所突出的重點內容。在《征求意見稿》的說明中，撰寫者亦明確，“采購績效有待提高”是當前政府采購實踐中暴露出的明顯不足。

對比現行政府采購法可以發現，《征求意見稿》在“政府采購方式與程序”這一章節，基于提升政府采購績效的目標要求,在六個方面作了調整。

第一，政府采購的方式進行了修改。現行政府采購法第二十六條規定了公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購及詢價五種政府采購方式，并以國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式作為兜底和補充。《征求意見稿》第四十三條雖然同樣采用五種政府采購方式加兜底的形式，但五種方式變為招標、競爭性談判、詢價、單一來源采購和框架協議采購，去除了邀請招標方式，增加了框架協議采購方式。

第二，設置了公開競爭和有限競爭兩種競爭方式。《征求意見稿》第四十四條規定，采用招標、競爭性談判、詢價和框架協議等競爭性采購方式的，應當實行公開競爭，并允許招標、競爭性談判和詢價等采購方式在規定情形下開展有限競爭。如供應商范圍有限、科技轉化需要扶持、審查響應文件耗時較長或費用較大的特殊情況下，可以進行有限數量供應商參與的競爭，并在該有限數量供應商中確定中標、成交、入圍主體。

第三，改變了政府采購方式的選擇規則。現行政府采購法第二十六條第二款明確，公開招標應作為政府采購的主要采購方式。政府采購法實施條例（以下簡稱“條例”）第二十三條及《政府采購非招標采購方式管理辦法》第四條進一步明確，采用邀請招標方式的，需要經設區的市級以上人民政府財政部門批準，采用公開招標和邀請招標以外方式的，不僅需要前述財政部門的批準，還需要經主管預算單位同意。但《征求意見稿》第四十三條第二款卻一改現行規定，允許采購人根據采購項目的特殊性，在法定適用情形下，自由確定采購方式。并且除部分單一來源采購方式適用的情形外，采購人選擇采購方式無需進行事前審批。還權于采購人，契合放管服改革要求。

第四，改變了評審專家的確定方式。條例第三十九條規定了評審專家隨機抽取的原則，即除國務院財政部門規定的情形外，采購人或者采購代理機構應當從政府采購評審專家庫中隨機抽取評審專家。但《征求意見稿》第四十九條卻一改這一原則，規定對采購需求明確、評審因素能夠通過客觀指標量化的采購項目，由采購人自行確定評審專家，除此以外的情形，方需通過其他標準和程序選定評審專家。同時，在詢價采購方式中，《征求意見稿》第七十九條第二款更規定，詢價小組成員及人數由采購人根據項目特點和需要自行確定。

第五，擴大了競爭性談判、詢價和單一來源采購方式的適用范圍和情形。現行政府采購法第三十條至第三十二條分別規定了競爭性談判、單一來源及詢價采購方式的適用情形。《征求意見稿》第六十五條第（二）項至第（四）項，增加了三種競爭性談判采購方式的適用情形。《征求意見稿》第七十五條將詢價采購方式適用條件從同時具備改為了具備其一即可，并且增加了“簡單的服務和工程”這一適用情形。征求意見稿第八十一條第一款將現行三種可采用單一來源采購的情形大幅擴大為十種。

第六，改變了合格供應商數量不足時的處理方式。根據現行政府采購法律法規的規定，在各項采購方式中，具有三家以上合格供應商，是采購項目能夠正常推進的必要條件。唯一例外是公開招標合格供應商僅兩家時經本級財政部門批準可轉變采購方式為競爭性談判。但在《征求意見稿》第四十五條，明確采用招標、競爭性談判、詢價等競爭性采購方式時，若采購文件沒有不合理條款且采購程序符合規定要求的，即便合格供應商僅有兩家，也可以繼續開展采購活動。《征求意見稿》第八十一條第一款第（一）項更明確，公開競標后合格供應商小于等于一家時，可以采用單一來源采購方式進行采購且無需進行額外審批。

從前述變化不難看出，《征求意見稿》在政府采購方式與程序這一章節中，通過取消采購方式選擇的前置審批、設立評審專家自主確定的規范指引，擴張招標以外采購方式的適用情形、增加合格供應商數量不足時的解決方案等方式，凸顯了對政府采購績效的目標追求。而這也與《征求意見稿》立法說明中所提出的當前政府采購實踐中采購績效有待提高的要求緊密結合在了一起。但這并不意味著《征求意見稿》趨于完美，筆者認為，關于政府采購績效與公正進一步的齊頭并進，仍有完善空間。

首先，《征求意見稿》對不同采購方式的適用情形，在規范層面仍存在過于原則、缺乏標準的問題。如，區分適用招標和競爭性談判這兩種采購方式的標準包括“能否預先確定詳細規格或者具體要求”“能否事先計算出價格總額”“采購時間能否滿足采購人緊急需要”等，但并未對這些標準予以細化。又如，詢價的適用情形包括“簡單的服務和工程”，那“簡單”的判斷標準是什么？還如，“需要委托特定領域具有領先地位的機構或者自然人提供服務的”，可以采用單一來源的采購形式，那具備什么條件才符合“特定領域具有領先地位”的要求？

可以預見的是，如果《征求意見稿》正式頒布后，后續關于不同采購方式的管理辦法中，若招標采購方式相比于非招標采購方式在規范和程序要求上仍然更為嚴格，則在可以自由選取采購方式且采購方式區分標準不清晰的情況下，采購人必然會對采購項目的情形做趨向于非招標采購方式的解讀，以便能選擇更為簡單便捷迅速的非招標采購方式。這就明顯背離了《征求意見稿》設置不同采購方式并可由采購人自由選擇的初衷。

其次，《征求意見稿》改變了評審專家確定的方式，減輕了評審專家的法律責任，降低了評審專家違法的成本，對采購公正存在一定影響。《征求意見稿》第四十九條規定，對“采購需求明確、評審因素能夠通過客觀指標量化的采購項目”，可以由采購人自行確定評審專家，一改條例第三十九條中“采購人或者采購代理機構應當從政府采購評審專家庫中隨機抽取評審專家”的規定要求。同時，《征求意見稿》第一百三十條規定的評審專家違法行為的罰則，相比現行規定，明顯處罰幅度更輕。如評審專家收受采購人、采購代理機構、供應商賄賂或者獲取其他不正當利益的，依據條例第七十五條第三款，在不構成犯罪的情況下，應處2萬元以上5萬元以下的罰款并禁止其參加政府采購評審活動，但依據《征求意見稿》，該違法行為僅應給予警告，只有在情節嚴重時才處3萬元以上10萬元以下罰款，并禁止其參加政府采購評審活動。可見，《征求意見稿》針對評審專家的違法行為，雖然在情節嚴重時的罰款金額上下限均有提高，但是對不屬于嚴重情節的處罰幅度卻明顯降低，同時又未對何種情況屬于“情節嚴重”作出細化規定。因此，采購人可以自行選擇評審專家。加上評審專家違法成本較低，雖然對采購績效的提升有所幫助，但可能給采購公正帶來一定的影響。

最后，《征求意見稿》允許部分情況下采購人自行評審，卻又未對采購人自行評審時的程序作出規定，且未制定采購人自行評審存在違法行為時的罰則，欠缺對采購人自行評審的制度約束。現行政府采購法中不允許采購人對采購項目自行評審。但《征求意見稿》卻改變了這一做法。《征求意見稿》第六十三條規定，招標采購采用最低評標價法的，采購人可以自行評標，也可以依法組建評標委員會評標。第七十九條第二款規定，詢價采購時，采購人應當自行評審并確定滿足詢價通知書全部實質性要求且報價最低的供應商為成交供應商。第八十七條規定，框架協議采購采用價格優先法的，采購人或者集中采購價格可以自行評審，也可以依法組建評審小組評審。如此規定可以明顯看出對采購績效的追求，因為采購人自行評審必然大幅度節約評審的時間和成本。還有還權于采購人，符合放管服的改革要求。但顯而易見的是，即便采用最低價確定中標供應商，也需要對供應商是否符合資質條件以及滿足采購文件全部實質性要求作出判斷，對此筆者認為，評審專家評審相比采購人自行評審而言更具專業性、公正性和中立性。并且《征求意見稿》第一百二十七條關于采購人責任的規定中，并未包括采購人自行評審存在違法行為的情形，且即便適用該條第二十項的兜底條款，該條的處理原則也是先責令限期改正，只有情節嚴重時，方才給予警告和行政處分，甚至明顯低于第一百三十條評審專家違法評審時的處罰標準。因此，《征求意見稿》對采購人自行評審欠缺制度約束的情況，易引發采購人盡量選擇自行評審的現象發生，且對政府采購的公平公正有不利影響。（作者系北京達曉律師事務所高級合伙人、律師）

【編后】

隨著《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》公開向社會征求意見，業內對此熱議不斷。為配合財政部開展修法意見征求活動，中國政府采購報特開設意見征求郵箱：cgb_yjzj@126.com，近期也有了“爆棚式”的收獲。本期理論版節選刊發部分有關意見和建議，供有關部門和讀者參考。

這里特別想強調的是，中國政府采購報近期特邀本次政府采購法修訂草案起草人員之一的徐舟，對修訂草案征求意見稿中大家反映比較集中的18個問題進行了權威解釋。如，關于政府采購法與招標投標法關系問題、關于修訂草案與WTO《政府采購協定》未完全接軌問題、關于修訂草案為什么沒有保留競爭性磋商方式問題、關于修訂草案為什么沒有出現邀請招標方式問題、關于為什么沒有一并明確非招標方式的“等標期”問題、關于政府采購合同的性質問題、關于修訂草案絕大多數只提采購人而不提采購代理機構問題等，讀者可分別參見2020年12月18日中國政府采購報微信公眾號和12月22日中國政府采購報一版，2020年12月22日中國政府采購報微信公眾號和12月29日中國政府采購報一版，2020年12月25日中國政府采購報微信公眾號和2021年1月1日中國政府采購報一版，2020年12月29日中國政府采購報微信公眾號和2021年1月8日中國政府采購報一版。

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