政采違約金應如何設置？

【有問有答】

政采違約金應如何設置？

■ 本報記者 馬金眈

問題

《中國政府采購報》編輯部日前收到這樣一則詢問：在政府采購活動中，一定要在合同中規定違約金內容嗎？其金額大小該如何確定？

回答

對于第一個問題，記者經采訪了解到，供應商供應貨物、提供服務，以及進行工程建設時，其承擔的多為非金錢給付義務。而違約責任主要是針對供應商履行義務的時間及時性、質量合格性等而設置的約束機制，違約金則是此類約束機制中的一種，即將供應商履行時間、履行質量不符合合同約定給采購人造成的損失進行合理估算。

“但違約金并非必選項，實踐中有一些政府采購項目可以不設置違約金。”天津工業大學法學院副教授楊海靜告訴記者，對于實際損失暫時無法估算的，可以不設違約金條款，但可以設置賠償損失的條款。另外，在信用信息機制健全的前提下，為發揮“守信激勵”機制，可以在采購合同文本中設列選擇性條款，供應商信用為優的可考慮不預設違約金。

中貿國際工程招標（北京）有限公司負責人成凱持有類似觀點。他認為，合同周期比較短的項目，如果能夠貨到付款，則可以不設置違約金。

但也有專家認為，任何政府采購活動都建議約定包括違約金的違約責任。“合同在履行過程中，任何單位都不可能承諾完全不產生糾紛，因此建議都設置違約金，以備不時之需。如果沒有約定違約責任，待產生糾紛后，更不利于解決雙方矛盾。”北京九穩律師事務所律師張思星說。

那么，如果設置違約金，其金額大小又該如何確定？對于這個問題，受訪專家一致表示，政府采購法及其實施條例中并未對違約金進行規定，因此政府采購活動中違約金的具體數額此前可以參考《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》的相關規定，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。但合同法目前已經廢止了，其違約金金額的設置還要再進一步探討。

“如果參考上述規定，一般超過造成損失的百分之三十是違約金的上限，但現行法律并未規定違約金的下限。由于法律并未規定違約金與政府采購項目預算的具體比例，因此在此范圍內的違約金金額都屬于合理范圍。另外，根據民法典第五百八十五條的規定，當事人約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。”張思星強調，法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

而在具體的操作上，違約金的設置通常有兩種方法。楊海靜告訴記者，一是約定具體的金額，二是約定某一計算方法或標準。對于某一違約行為給采購人造成的損失大小明確可估量的，可以直接約定明確的金額，否則采用第二種方法。

此外，綜合違約金設置的利弊以及采購項目的具體情況，張思星還建議，根據民法典的相關規定，違約責任除了違約金外，還可以要求違約方繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等。因此，他建議違約責任條款可以分為三部分：第一，首先約定要求對方繼續履行、采取補救措施；第二，如供應商無法繼續履行合同、采取補救措施，約定違約金數額；第三，如果違約金不足以彌補守約方損失的，可以要求違約方賠償損失。通過以上三點要求，既可以對供應商實現有力約束，又不至于使其無力承擔。

張思星還說，在某些情況下，供應商是完全可以在提交違約金前繼續履行合同或者采取補救措施的，如以退換貨等行為實現合同目的。如果供應商仍拒絕繼續履約或進行補救，那么，這足以體現其不履行合同的主觀意圖，其應當受到繳納違約金的處罰。

【解讀——對標政府采購法《征求意見稿》】

政府采購法修訂草案加入了民法典內容

“現在已經是2021年了，民法典已經正式實施，此前的合同法還適用嗎？”在采寫上述“有問有答”稿件時，本報記者和小編探討道。

經查，現行政府采購法第四十三條規定，政府采購合同適用合同法，但《中華人民共和國合同法》已于2021年1月1日廢止，與此同時，其有關民事合同方面的法律規范由民法典中的合同編取而代之。

面對法律間的調和之題，本報記者一時犯了難，但這樣的擔心或許是多余的。經查閱《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》，小編發現，該草案第九十一條已作了相關調整，其規定，“政府采購合同適用民法典。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。法律、行政法規另有規定的，從其規定”。

看到這樣適應性的調整，記者和小編都不禁為政府采購法修訂草案點了贊。

（文字/楊文君）

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