從行政處罰法修訂內容洞見”對政府采購的影響

編者按：2021年1月22日，十三屆全國人大常委會第二十五次會議通過了行政處罰法修訂草案，并將于2021年7月15日起施行，其中相關內容將對政府采購執法活動產生重大影響。從本期開始，《中國政府采購報》特設專題，邀請業界人士共同探討。

從行政處罰法修訂內容洞見”對政府采購的影響

■ 杭正亞

今年7月15起正式實施的《中華人民共和國行政處罰法》（2021修正）[以下簡稱《行政處罰法》(2021修正)]將對政府采購執法活動產生影響，特別是對政府采購行政處罰種類、設定、適用、程序等方面影響較大。為此筆者梳理相關內容并進行了初步探討。

政府采購行政處罰種類須界定和調整

在政府采購領域，財政部門作出的行政處罰種類大致有以下幾種：警告、罰款、沒收違法所得、供應商1至3年內禁止參加政府采購活動、采購代理機構1至3年內禁止代理政府采購業務、評審專家禁止參加政府采購評審活動等。

《行政處罰法》（2021修正）第九條規定，“行政處罰的種類：（一）警告、通報批評；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；（三）暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件；（四）限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業；（五）行政拘留；（六）法律、行政法規規定的其他行政處罰。”相較《行政處罰法》（2017修正），增加了“通報批評”“降低資質等級”“限制開展生產經營活動”“責令關閉”“限制從業”等五種新處罰種類。

現行政府采購法及其實施條例以及相關行政規章，沒有對政府采購違法行為設定“通報批評”的情形，只有“通報”。“通報”的適用情形有兩種。第一種是附隨對個人處分而作的通報，例如：對采購人、采購代理機構開展行政處罰的同時，對其單位有關責任人員，由有關機關、部門給予處分并予以通報。政府采購法第七十一條、第八十二條第一款，政府采購法實施條例第六十七條、第六十九條，《政府采購貨物和服務招標和投標管理辦法》第七十七條、第七十八條，《政府采購非招標采購方式管理辦法》第五十三條，《政府采購質疑和投訴辦法》第三十六條均有此規定。對于上述規定中的“通報”，盡管有“通報批評”的含義，但明顯不屬于行政處罰的屬性。因為它是依照行政隸屬關系給予違法失職人員的一種行政制裁，而不是針對行政相對人的，《行政處罰法》（2021修正）的規定，不會改變其原有屬性。

第二種是對政府采購違法行為當事人罰款、或者在1至3年內禁止參加政府采購活動的同時，進行通報。隨著《行政處罰法》（2021修正）的實施，此種“通報”將會改變為行政處罰的性質。如：政府采購法第八十二條第二款規定：“集中采購機構在政府采購監督管理部門考核中，虛報業績，隱瞞真實情況的，處以二萬元以上二十萬元以下的罰款，并予以通報”。《政府采購非招標采購方式管理辦法》第五十四條規定：“成交供應商有下列情形之一的，責令限期改正，情節嚴重的，列入不良行為記錄名單，在1至3年內禁止參加政府采購活動，并予以通報”。這里的“通報”，既有“通報批評”的性質，也是針對政府采購違法行為當事人的。在《行政處罰法》（2021修正）實施前，上述“通報”不屬于行政處罰，隨著行政處罰法定種類的增加，在政府采購法尚未修訂的情形下，要對此類型的“通報”予以注意。《行政處罰法》（2021修正）實施后，前述情況須作為行政處罰來對待，不然就會違反法定程序。

此外，值得關注的是，將政府采購供應商列入不良行為記錄名單，是否屬于行政處罰在實踐中歷來爭議很大。《行政處罰法》（2021修正）的實施將會引起新的爭議。該法第二條對行政處罰作出定義是，行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。該法第九條增加了“通報批評”的行政處罰種類，等等。而列入不良行為記錄名單，實際上會減損供應商權益或者增加供應商義務，也與“通報批評”的方式類似。因此，有關部門亟須對政府采購法規定的這些特有的行政處罰種類進行界定。同時，建議在政府采購法及其實施條例、行政規章修訂的過程中，應當針對政府采購監督管理面臨的實際情況，對政府采購行政處罰的種類進行相應的增減或調整。例如，可根據《行政處罰法》（2021修正）第十三條、第十四條的規定，通過財政部規章和地方政府規章，將“通報批評”擴大到多次發生政府采購違法行為的供應商，在其所屬行業內或面向社會，對其進行通報批評，避免其對處以警告、罰款等處罰情形不夠重視，從而達到行政處罰的懲戒和教育效果。

另外，政采領域目前并沒有“降低資質等級”“責令關閉”的行政處罰種類，與“限制開展生產經營活動”和“限制從業處罰”類似的行政處罰種類有，針對供應商在1至3年內禁止參加政府采購活動、針對政府采購評審專家的禁止參加政府采購評審活動等，這些都屬于《行政處罰法》（2017修正）第八條第七款和《行政處罰法》（2021修正）第九條第六款所規定的“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。因此，《行政處罰法》（2021修正）對這兩類政府采購行政處罰沒有影響。

政府采購行政處罰設定問題上增加了新程序

按照《行政處罰法》（2021修正）的相關規定，政府采購法律法規須補充設定行政處罰，須增加聽證會、論證會等新的程序。

隨著政府采購法的修訂，政府采購法實施條例勢必也要修訂。如果涉及到法律對違法行為未作出行政處罰規定，政府采購法實施條例可以為實施法律補充設定行政處罰。現行政府采購法實施條例第六十七條、第六十八條、第六十九條、第七十二條、第七十三條、第七十四條、第七十五條等規定，就屬于補充設定行政處罰的規定。如果未來對其中內容進行修改，或者增加補充設定行政處罰的內容，根據《行政處罰法》（2021修正）第十一條第三款規定，應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關作出書面說明。行政法規報送備案時，應當說明補充設定行政處罰的情況。如果法律、行政法規對政府采購違法行為未作出行政處罰規定，地方性政府采購法規為實施法律、行政法規，可以補充設定行政處罰。

按照《行政處罰法》（2021修正）十五條規定：“國務院部門和省級政府及其有關部門應當定期組織評估行政處罰的實施情況和必要性，對不適當的行政處罰事項及種類、罰款數額等，應當提出修改或者廢止的建議。” 該規定在政府采購行政處罰設定方面，對財政部和省級財政部門提出了新的工作要求，即開展政府采購行政處罰定期評估，清理不再符合政府采購執法實際的行政處罰條款，使行政處罰更具針對性、有效性。

政府采購行政處罰須關注從輕、減輕或者不予行政處罰的新情形

第一，主動供述財政部門尚未掌握的違法行為，應從輕或者減輕處罰。若當事人主動供述了財政部門尚未掌握的政府采購違法行為，根據《行政處罰法》（2021修正）第三十二條第三款規定，應當從輕或者減輕行政處罰。在實際政府采購執法中，如何認定尚未掌握的違法行為，需要相關證據證明。財政部門可考慮以是否被他人檢舉揭發，是否在投訴、監督檢查、信訪中發現，是否已立案等實際掌握為標準。若對此產生爭議，財政部門需要承擔是否掌握違法行為的證明責任。

第二，首違、輕微并及時改正可以不罰。《行政處罰法》（2021修正）第三十三條第一款規定，初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。該規定區分了初次違法與累次違法，體現了教育與處罰相結合的原則，給予當事人改正的機會，真正把處罰作為一種糾正、矯正的手段，以促進社會和諧。結合該規定，財政部門可以對政府采購行政處罰進行梳理，形成全面、統一的“首違不罰”清單，增進執法優化與統一。行政處罰的目的應通過法律規范的指引、個案的警示，預防政府采購違法、教育政府采購當事人，杜絕他們再次違法，不能“一刀切”式地機械執法。

第三，無主觀過錯不予處罰。《行政處罰法》（2021修正）第三十三條第二款規定，除法律、行政法規另有規定，當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。值得注意的是，這里所提到的“主觀過錯”包括主觀上存在故意或者過失。一般說來，在行政訴訟中，根據行政訴訟法第三十四條規定，對政府采購行政處罰合法性財政部門負舉證責任。根據《行政處罰法》（2021修正）的規定，財政部門只需證明當事人實施了政府采購違法行為，如當事人主張其沒有主觀過錯，應由當事人自己提供充分證據。

財政部門可以依法制定政府采購行政處罰裁量基準

2013年1月4日，財政部印發了《財政部門行使行政處罰裁量權指導規范》（財法[2013]1號）。部分地方財政部門針對政府采購等違法行為，制定了行政處罰裁量權執行標準，對行政處罰的適用情節及量化參考標準做了進一步細化。自由裁量基準是對有關裁量權行使范圍等方面的法律規范加以具體化的解釋。目前，政府采購執法實踐中，財政部門制定的行政處罰自由裁量權基準，一般只能作為執法參考使用，不作直接引用。根據《行政處罰法》（2021修正）第三十四條的規定，財政部門可以依法制定政府采購行政處罰裁量基準，規范行使行政處罰裁量權，該裁量基準應當向社會公布。因此，《行政處罰法》（2021修正）實施后，如何依法制定裁量基準、規范行使政府采購行政處罰裁量權，對財政部門是極大的挑戰。財政部門一方面應當在裁量基準規定的范圍內行使行政處罰權，以防范不必要的爭議；另一方面在處罰決定書中不宜作為依據適用，以防范依據適用風險。

政府采購行政處罰過程中須增加立案與辦理期限

政府采購違法行為絕大多數是在投訴處理、監督檢查中發現的。部分財政部門會在投訴處理決定或者監督檢查處理決定文書中一并作出行政處罰決定，但并沒有立案程序。根據《行政處罰法》（2021修正）第五十四條第二款規定，符合立案標準的，行政機關應當及時立案。可見立案將是行政處罰的必經程序。因此，該法實施后，財政部門不宜再在處理決定中一并作出行政處罰，應在立案后嚴格依行政處罰程序作出決定，杜絕發生行政處罰程序與投訴處理、監督檢查程序混同的情形。此外，現行的《行政處罰法》（2017修正）和政府采購方面的法律、法規、規章都沒有對行政處罰案件的辦理期限作出明確規定。為避免風險，部分財政部門在投訴或者監督檢查處理決定不存在被撤銷風險的情形下，才作出行政處罰決定。《行政處罰法》（2021修正）第六十條明確，行政機關應當自行政處罰案件立案之日起90日內作出行政處罰決定，法律、法規、規章另有規定的從其規定。該法實施后，財政部門要防范超期的風險，首先要把好行政處罰立案關，在符合立案標準時才能立案；其次，不能等投訴、監督檢查處理決定復議、訴訟完全結案才下行政處罰決定，必須控制在90日之內。

（本文作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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