PPP合同爭議解決之行政裁決路徑（上）

【專家觀點】

PPP合同爭議解決之行政裁決路徑（上）

■ 付大學 段杰

隨著政府與社會資本合作（PPP）深入推行，各級法院審理PPP糾紛相關案件呈現快速增長趨勢。PPP糾紛解決方式成為理論界和實務界關注的一個焦點問題，司法實踐中按民事案件或行政案件來審理的做法皆存在，都引起不同的質疑聲音。為此，筆者曾撰文提出第三條司法路徑，即設立審理第三法域的專門法院——經濟法院，將PPP爭議納入該法院專門管轄，并構建融合民事和行政訴訟規則的特殊訴訟程序。2019年11月發布的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱“行政協議司法解釋”）未能終結爭論，反而在理論界和實務界引起了更大爭議。

當司法路徑存在困境之時，PPP爭議的替代性糾紛解決機制日益受到學者和實務界的關注。替代性糾紛解決機制（以下簡稱“ADR”），是指上世紀世界各國在訴訟解決爭議制度基礎上，摸索出的訴訟外解決糾紛的路徑或程序的總稱。ADR按照其運行方式可分為兩類：合意型ADR與決定型ADR。合意型ADR是指基于雙方真實意思表示一致而達成的訴訟外糾紛解決機制，如再談判（協商）與調解；決定型ADR是指由具有優勢地位與權力的第三方主體居中裁決以解決糾紛的訴訟外糾紛解決機制，如仲裁、行政裁決或專家裁決等。行政裁決作為決定型ADR的一種，可以成為解決PPP爭議的一條重要路徑。然而，理論上，很少有學者對PPP合同糾紛的行政裁決進行研究；實踐中，行政裁決仍未進入我國PPP相關立法之中。本文就此問題進行初步探究，以期拋磚引玉。

行政裁決在我國將再次勃興

根據中共中央辦公廳和國務院辦公廳2018年12月31日公布的《關于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》，行政裁決是在法律法規授權下行政機關根據當事人申請，居中對與行政管理活動密切相關的民事糾紛進行裁處的行為。類似于我國行政裁決的制度在英國、美國等國家和地區一直是解決爭議的一條重要路徑，然而行政裁決在我國的適用與發展，經歷了一個曲折過程。

我國最早規定行政裁決的法律是1982年頒布的商標法。隨后專利法、森林法、草原法、漁業法、礦產資源法以及土地管理法等法律相繼規定了行政裁決。在計劃經濟向市場經濟轉軌之時，行政裁決逐漸興起。上世紀90 年代行政裁決在法律法規中逐漸多起來，實踐適用也達到頂峰，學者們開始關注和研究行政裁決理論問題。行政裁決逐漸形成一個初步的理論體系，一些問題成為行政法學界爭論的焦點，如行政裁決行為是具體行政行為還是（準）司法行為，是否具有可訴性等。

進入21世紀之后，在行政法學界初步構建行政裁決理論體系之時，行政裁決在實踐應用中開始退縮，逐漸走向衰落。設定行政裁決的法律條款紛紛被廢止，新制定的法律更傾向于規定調解或仲裁，如現行水污染防治法第86條，對賠償責任和賠償金額的糾紛“由主管部門處理”修改為“由主管部門調解處理”。與上世紀80年代相比，目前行政裁決的適用范圍被大大縮減。行政裁決在實踐中遇冷原因在于：其一，行政裁決機關擔心成為被告，對行政裁決有抵觸情緒。根據現有規定，對行政裁決不服的，可以裁決機關為被告提起行政訴訟。為了避免成為被告，加之“懶政”心理，行政機關對有裁決權的事項或推諉、或鼓動當事人去法院起訴（或申請仲裁），進而，行政裁決在實踐執行中并不盡如人意；其二，行政裁決效力定位不清、程序不規范、公正性受質疑等問題，影響其在實踐中發揮應有功能。我國行政裁決脫胎于計劃經濟，缺乏法律程序設計，被爭議雙方當事人認為是政府對私人空間的干預，對行政裁決的公正性、中立性缺乏信任；其三，行政裁決在實踐中的衰落引起了學者反思與批判，導致對其進一步的理論研究裹足不前，反過來加速了行政裁決的沒落。如有學者認為行政裁決本質上具有一種司法屬性，不符合國家權力的分工，行政機關不能承擔司法權。上世紀80 年代頒布的一些法律所規定的行政裁決制度確實受計劃經濟思想的影響，未能滿足社會主義市場經濟下法治環境要求，逐漸走向衰落也是必然趨勢。

2014年10月第十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出，健全行政裁決制度，強化行政機關解決同行政管理活動密切相關的民事糾紛功能。2015年12月27日頒布并實施的《法治政府建設實施綱要（2015－2020年）》對行政裁決提出了同樣的改革要求。行政裁決再次受到國家的重視，2015年原國家法制辦啟動了行政裁決改革任務的推動工作，2018年12月中共中央和國務院發布了《關于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》。該意見從指導思想、基本原則、主要目標、完善措施與組織保障等方面對健全行政裁決制度和加強行政裁決工作提出了具體要求。可預見，行政裁決制度未來幾年在實踐應用和理論研究方面將會有較大發展。

除政府重視與推動之外，行政裁決再次勃興也有其自身因素：其一，行政裁決自身優勢所決定。行政裁決具有專業性強、效率高、成本低和程序簡便等特點，具有其他糾紛解決機制不具備的優點。以專業性為例，行政裁決的領域都與行政管理或政府履行公務緊密相關，具有很強的專業性。如“政府采購爭議”裁決，涉及極強的政府采購程序性專業判斷問題，絕大多數采購糾紛通過裁決就得到了妥善解決。行政裁決不需要訴訟或仲裁所固有的繁瑣與嚴謹程序，解決爭議的效率更高、程序更簡便；其二，行政裁決路徑解決糾紛也是世界各國的一個普遍做法。監管和利益分配計劃等在政府機構和私人當事人之間、以及私人當事人之間引起了大量的個性化糾紛，每個國家都需要一套行政裁決制度來準確、公正、高效地解決此類糾紛。世界許多國家建立了行政裁決制度，如英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、德國和法國的行政法院制度等。我國處于經濟社會轉型時期，各種糾紛和風險愈來愈多，單一的司法路徑難以滿足糾紛解決的多元化需求。而且，法院受理的案件承載量已接近極限，尤其是一些基層法院已經超負荷運轉，需要建立多元化糾紛解決機制。作為世界普遍實行的行政裁決理應在我國大力推行，建立有中國特色的行政裁決制度。

PPP合同與行政管理緊密相關

我國PPP合同是社會資本方與政府的項目實施主體間簽訂的，由社會資本方（或其出資設立的項目公司）向社會公眾提供公共服務的合同。在PPP模式下，政府不再是公共服務的直接提供者，而是由“劃槳者”轉變為“掌舵人”。在PPP項目回收投資和獲取利潤的三種模式中，消費者付費是最主要的模式，該公共服務的廣大消費者成為PPP合同利益方。即使以政府付費或開發項目收入作為回收投資的方式，PPP合同與消費者利益也緊密相關。然而，消費者利益的保護離不開政府監管。顯然，政府既是PPP合同一方當事人，也是監管者，需要政府履行好“掌舵人”的角色（即合同當事人和監管者雙重身份），只是有時不同角色可能需要由政府不同部門分別承擔而已。

首先，PPP模式下政府仍承擔公共服務供給責任。PPP模式中，政府公共服務的供給責任并沒有轉移給社會資本方，社會資本方只是基于合同委托而承擔供給任務或生產功能。有學者提出現有公共服務供給模式是“多元協同合作供給模式”的多中心供給。多中心供給只是政府履行供給責任范式的轉變，并不意味著政府可以削減或放棄公共供給責任。基于權力與責任對等原則，政府以課征稅費方式作為其供給公共服務的對價，稅費課征具有強制性，其供給責任就具有禁易性（即不可轉讓性），也無權單方面放棄。責任不可轉讓或放棄，并不代表供給方式不可創新或替代，社會資本方提供公共服務就是供給方式的創新與替代。現代社會分工越來越細、越來越專業化，各種事務的處理絕大多數是靠廣義的信托關系來完成，PPP項目更近似于一種信托關系，而政府的供給責任卻不能免除。

從供給角度，區分公共產品和私人產品不是看供給主體，而是看供給責任最終承擔者。區分公共產品和私人產品也不是看供給的競爭程度，而是看剩余控制權（即剩余資產的控制權與合同未明確或遺漏事項以及合同期滿的決定權）的分配。在不完全契約較為普遍的現實世界，剩余控制權變得非常重要。PPP合同同樣是一種不完全契約，合同條款不可能盡善盡美，雙方權利也難以全部具體化，涉及剩余控制權分配問題。PPP合同剩余控制權應歸政府。一方面表現在PPP合同下社會資本方無論是運營10年、20年還是50年，合同期滿剩余資產控制權仍由政府享有，要么許可社會資本方繼續運營，要么政府支付剩余對價收回運營權。另一方面表現在PPP合同中涉及公共利益核心事項（如公共服務質量等），其剩余控制權應由政府享有（如特定條款決定權、處罰權、接管權和終止權等），否則廣大消費者利益就難以保障。總之，PPP合同下政府對社會公眾仍承擔供給責任。

其次，PPP項目運營過程中離不開政府監管。PPP合同提供的公共服務涉及消費者利益，需要政府進行過程監管。第一，在政府付費的PPP項目中，一般社會公眾是公共服務消費者，若消費者權益受到損害，由于合同相對性，其無權基于合同關系向社會資本方或項目公司請求賠償。當然，理論上消費者可以向負有供給責任的政府請求賠償，政府再向社會資本方追償。實踐中，社會資本方或項目公司往往以降低公共服務質量的方式節省成本，公共服務消費者有時難以證明其權益受到損害。另外，由于所固有的分散性、經濟弱勢與信息偏在等能力缺陷，加之成本收益考慮和“搭便車”心里，每個消費者不愿意主張損失賠償或者權利救濟。因此，PPP模式下“傳統私法上的損害救濟是不夠的，因為主要損失發生在消費者身上，而不是政府機構身上”，此時需要政府以監管者的身份主動維護公共服務消費者的權益。其二，在消費者付費的PPP項目中，消費者一般與社會資本方或項目公司之間通過簽訂合同形成直接的合同關系，政府與社會資本方之間的合同仍起到規制作用。如著名經濟學家哈特以民營電力公司為例指出，“該公司可能與消費者進行直接交易，獨立于其與政府的合同關系。在這種情況下，政府與民營電力公司間簽訂的合同可以被認為是試圖規制該公司與消費者的交易”。若從技術角度難以判斷質量降低是對合同條款的違背，除非消費者能夠“用腳投票”，否則分散的消費者難以對抗公共服務供給方，因為其已經形成對公共服務供給的壟斷。雖然在消費者付費的PPP項目中，消費者可以通過合同關系來保護自身利益，但在社會資本方對公共服務供給形成自然壟斷時仍離不開政府監管。我國PPP模式中，社會資本方包括私企和國企。國企的市場化程度已經很高，追求營利性仍是國企的最主要目標之一。國企作為社會資本方所提供的公共服務也離不開政府監管。當然，相比國企，民企更容易以降低質量來換取成本的降低，尤其是政府付費項目或自然壟斷項目。

一些不適合社會資本方提供公共服務的項目也采用PPP模式，更需要政府加強服務質量監管。我國在前期大力發展PPP模式的階段，有些不適合采用PPP 模式的公共服務項目也被地方政府大力推行。判斷一個公共服務項目是否適合采用PPP模式一個重要原則：要么看此項公共服務能否從技術角度明確約定可量化的質量標準條款——即公共服務質量可通過合同控制；要么看公共服務質量的保障可通過競爭來實現——即消費者能“用腳投票”。一般而言，成本削減對“不能合同化”的質量影響越大，政府自行供給的要求就越強烈。2019年3月財政部發布的《關于推進政府和社會資本合作規范發展的實施意見》，規范的PPP 項目應具備的條件中并無與服務質量相關的條件，不適合PPP模式的項目仍采用PPP模式在現實中普遍存在。那些不適合采取PPP模式的項目，在運行過程中會出現質量問題，需要政府對公共服務質量加強監管。

（作者單位：天津工業大學。本文首次刊發于《天津法學》，系司法部2018年度國家法治與法學理論研究項目“政府與社會資本合作（PPP）糾紛解決機制研究”的階段性成果，項目編號：18SFB2050。下篇于本報4月27日三版刊發）

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