“兩法合一”是我國加快GPA談判進程的必然要求

【熱議·兩法合一】

“兩法合一”是我國加快GPA談判進程的必然要求

■ 付大學

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“政府采購法”）以集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務項目的采購為主要規范對象。適用范圍是各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金的采購項目，其中包括招標等多種采購方式。《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“招標投標法”）以規范招投標程序為主要目標，以工程建設項目的招標投標為主要規范對象。既包括使用預算資金的政府招標項目，也包括國有企業、民營企業、外資企業的招標項目。可以看出兩法在調整范圍上各有側重，但又存在交叉重疊。盡管兩法通過實施條例在適用范圍上一定程度上進行了厘清，但在實踐中，由于相關部門和采購單位對兩法的理解存在差異，導致法律適用問題上仍存在一定的障礙，如工程項目、與工程有關的貨物、服務項目和PPP項目的法律適用問題常引起糾紛爭議。

2019年10月經國務院批準，財政部經由我國常駐世界貿易組織（WTO）代表團向WTO提交了中國加入《政府采購協議》（GPA）第七份出價，出價清單中包括16家國有企業。但目前，國有企業沒有納入政府采購法的調整。國有企業的建設工程項目由招標投標法調整，其他項目由國有企業內部采購流程進行控制，沒有相應的法律調整。

如果在制度的頂層設計上，不能作出“兩法合一”的調整，那么兩法現有的矛盾和沖突將被帶入國際環境。兩法并立會使我國加入GPA談判難度加大。因此，我國應以加快加入GPA為契機，全面梳理、完善政府采購制度。

兩法并立之下調整范圍逐漸趨同

招標投標法與政府采購法兩法交叉重合之處是涉及財政出資的工程項目，既屬于政府采購法調整范圍也屬于招標投標法調整范圍。盡管現行政府采購法通過指示性法律條款第四條的規定盡量避免兩法沖突，但現實中兩法在適用中的沖突隨處可見。

隨著兩法修訂征求意見稿的發布，兩法調整范圍更加趨同。《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“政府采購法修訂草案”）第二條規定，本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位、團體組織和其他采購實體，為了實現政務活動和公共服務的目的，使用財政性資金或者其他公共資源，以合同方式取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、政府和社會資本合作等。該條款新增了一類政府采購主體，即“其他采購實體”。另外將政府和社會資本合作項目納入政府采購。據政府采購法修訂草案起草人員介紹，擴大政府采購的主體的適用范圍，主要基于加入GPA的需要。從我國申請加入GPA的最新出價情況來看，部分公益類國企已經列入了出價清單，這意味著在我國加入GPA后，列入清單的這些國有企業的采購將要受政府采購法規制，并按照GPA要求對其他參加方開放。

中華人民共和國招標投標法(修訂草案公開征求意見稿)第三條提到，必須進行招標的項目包括全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。采取政府和社會資本合作模式的工程建設項目，達到規定規模標準的，選擇社會資本方必須進行招標。根據《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，使用國有資金投資項目的范圍包括：使用各級財政預算資金的項目；使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；使用國有企業事業單位自有資金，并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。無論是使用國有資金的項目還是政府和社會資本合作模式的工程建設項目，都與政府采購法修訂草案中所規定的政府采購范圍進一步趨同，這將進一步加劇兩法之間的矛盾。

特別需要注意的是，兩法調整范圍中關于國有非財政資金的項目應該如何規制的問題。目前，國有非財政資金采購工程需要適用招標投標法，國有非財政資金采購貨物和服務則不適用兩法。但在全口徑預算制度約束下，國有非財政資金主要存在于國有企業。具體哪些國有企業未來屬于政府采購法所規定的“其他實體”還有待商榷。此外，按照《必須招標的工程項目規定》（發改委第16號令）以及《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規843號）的規定，將部分涉及公共利益和公共安全的國有非財政資金的項目，如能源、交通運輸、通信、水利等納入強制招標范圍。很顯然，這一規定加劇了兩法調整范圍的重合。此外，還有一些項目，如非國有資金的項目、純使用者付費的PPP項目，兩法均未對此規定，這些項目的法律適用也將成為問題。

兩法并立給我國加入GPA帶來障礙

2018年，習近平總書記在博鰲亞洲論壇上作出加快加入GPA進程的重要指示。近年來，財政部也在積極推進此項工作。政府采購市場開放是我國構建開放型經濟新體制，推進形成全面開放新格局的重要組成部分。加入GPA能使我國更好地利用好國內、國際兩個市場，推動促進形成國內、國際雙循環的新發展格局。能否構建一個統一的政府采購制度體系，直接關系到這個GPA談判的進程。

兩法并立增加了我國加快加入GPA的難度。加入GPA，既需要通過談判確定我國政府采購市場的開放范圍（稱為出價談判），還要按照與GPA規則相一致的要求，修改國內政府采購法律法規（稱為法律調整談判）。GPA在協議序言的第4段中明確規定，政府采購制度的完整性和可預見性對公共資源管理的效率和效力、對各參加方經濟的運行和多邊貿易體制運轉是必不可少的。完整性和可預見性的主要含義包括兩個層面：一是參加方要將政府采購的目標、對象、方式和程序等視為有機整體，建立統一的國內政府采購管理體制和機制。二是參加方要確立與GPA規則相一致的政府采購管理制度，提高透明度，減少國際采購壁壘。所以無論采用何種招標方式、何種采購程序，都是政府采購的固有內容，不應當將某一類采購或者某種采購方式作為例外從政府采購管理體制中分離出去。我國在加入GPA的談判中了解到，不少參加方憂慮，若中國加入GPA后，政府采購法與招標投標法仍然并立，兩法理念差異較大、法條沖突、用語表達不一致、救濟機制不統一、在很多方面又存在交叉重疊，這些問題會讓外國供應商對法律的適用無所適從，無形中提高了投標成本，降低了投標效率，從而在市場競爭中處于劣勢地位。另外，還有一些GPA的參加方認為，工程項目的投訴機制形成了行業主管部門在項目審批采購投訴方面的自我封閉管理，不僅不符合GPA有關國內審查機制的獨立性要求，也會導致外國供應商不愿投訴、不敢投訴，難以維護自身的合法權益。

外方對我國國有企業的性質理解偏差與兩法并立不無關系。政府采購法的適用主體為各級國家機關、事業單位和團體組織。招標投標法由于適用于在我國境內進行的所有招標投標活動，其適用主體不僅包含各級政府和公共企事業單位，還包括國有企業等主體。如前所述，財政部經由我國常駐WTO代表團提交的加入GPA的第七份出價清單中，已經涵蓋了目前適用招標投標法的工程項目以及16家國有企業。后續我國加入GPA的出價清單，不排除有更大的范圍。因此，加入GPA開展的法律調整，必然要求我國要擴大政府采購法的適用范圍。如果國有企業必定在出價清單之中，那么GPA參加方對兩法并立法律上的適用會更覺困惑。

另外，在資本主義市場經濟國家很少有國有企業，GPA參加方錯誤認為，我國的國有企業就是政府經營的企業，履行政府目的和政府價值就是政府行為，國有企業理應納入GPA談判范圍（GPA適用范圍就是“為政府目的而采購”）。實際上，經過40多年的改革開放，我國的國有企業多數已建立現代企業制度，成為自主經營、參與競爭的獨立市場主體, 政府只是股東之一，只享有股東權益和承擔股東義務。從一個案例中可以看出外國對我國國有企業性質的誤解：我國A國企與埃及甲企業存在債務糾紛，埃及甲企業在當地法院起訴A國企并勝訴。埃及法院最終扣押了我國B國企停留在該國港口的船舶作為強制執行措施。但A國企與B國企毫無任何關系，但埃及法院卻認為兩家企業都屬于中國政府經營的企業，有權扣押我國任何國企的資產。

綜上所述，兩法并立增加了我國加入GPA談判的難度，成為加快GPA談判的一個障礙。換言之，“兩法合一”之后會自動消除上述的一些談判障礙，加快我國加入GPA的談判進程。

（作者系天津工業大學教授，本文由本報記者昝妍根據作者在“‘兩法合一’是深化政府采購制度改革必由之路”研討會上的發言整理而成，有刪減）

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