PPP項目資格預審結果應如何公告

【實務探討】

PPP項目資格預審結果應如何公告

■ 張志明

問題背景

關于政府和社會資本合作項目（以下簡稱“PPP項目”）資格預審結果是否公告以及如何公告這一實操問題，在招投標行業一直存在著各種解讀，目前也尚無定論。現政府采購法和招標投標法等相關法律法規對此也并無具體規定，實踐中做法不一，隨意性較大，從而導致許多招標代理從業人員在處理PPP項目資格預審結果公告時常常十分困惑。為進一步梳理分析該實際問題，為相關從業人員提供處理思路，并盡量規避可能存在的法律風險，筆者結合現有法律法規及實操經驗對該具體問題進行簡要探討。

有關資格預審結果公告的做法

為進一步厘清該問題，筆者調研了“中國政府采購網”“江西公共資源交易網”等省級及以上網站關于PPP項目資格預審的公告信息。具體來講，筆者統計了“江西公共資源交易網”自2020年1月初至2020年8月底在該網站上公布的所有PPP項目的采購信息（因筆者時間有限，選取的樣本數量、時間跨度及區域覆蓋性不足，可能存在一定偏差，感興趣的讀者也可嘗試進一步分析其他各省市的情況），共取得PPP項目有效樣本數55個，涉及的招標采購代理機構共31家（其中省內注冊企業23家，省外注冊企業8家）。統計分析結果顯示，這些PPP項目資格預審結果公告方式主要包括3種，其中，一是發布資格預審結果公告并公布通過詳細名單。采用該方式發布資格預審結果公告的項目共40個，占全部樣本比例為72.73%。二是不發布資格預審結果公告。采用該方式的項目共9個，占全部樣本比例為16.36%。三是發布資格預審結果公告，只出具資格預審活動是否通過的結論性意見（滿足3家以上），并公布未通過申請人名單，即公布結論性意見。采用該方式發布資格預審結果公告的項目共6個，占全部樣本比例為10.91%。

有關資格預審結果公告問題的法理分析

在做法理分析之前，筆者梳理了關于PPP項目資格預審結果公告的法定要求。

招標投標法第二十二條規定，招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。

招標投標法實施條例第十九條規定，資格預審結束后，招標人應當及時向資格預審申請人發出資格預審結果通知書。

政府采購法實施條例第四十三條規定，采購人或者采購代理機構應當自中標、成交供應商確定之日起2個工作日內，發出中標、成交通知書，并在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公告中標、成交結果，招標文件、競爭性談判文件、詢價通知書隨中標、成交結果同時公告。

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）第二十八條規定，投標截止時間前，采購人、采購代理機構和有關人員不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。

《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第八條規定，資格預審結果應當告知所有參與資格預審的社會資本，并將資格預審的評審報告提交財政部門（政府和社會資本合作中心）備案。

綜上，筆者認為PPP項目資格預審結果發布過程中應關注以下幾點：

第一，資格預審結果應告知資格預審申請人，但是法律并未明確規定要向除本人以外的其他申請人公告資格預審結果。

第二，資格預審結果公告要注意盡量避免將“可能影響公平競爭的有關招標投標信息”對外公告。

在對法定要求進行梳理后，筆者試對不同公告方式的法律背景進行了分析。

筆者認為，存在即合理，看似簡單的問題卻在行業內存在3種截然不同的操作方式，其中有一定的原因。

對于方式一，發布資格預審結果公告并公布通過詳細名單，其存在的理由有以下幾點：

第一，資格預審結果與中標結果屬于同類范疇，皆為應當被公告的“結果類信息”，故應參照中標結果公告的方式進行公告。第二，根據《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》有關信息公開的要求，為促進推動PPP市場公平競爭，保障公眾知情權和監督權，應將資格預審結果公告。第三，根據招標投標法第二十二條的規定，招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。該條文所禁止的情形是針對“已獲取招標文件的潛在投標人”，實際資格預審結束后，通過資格預審的申請人只有在接受投標邀請并報名后才獲得“已獲取招標文件的潛在投標人”的身份，通過資格預審的申請人并非一定都是“已獲取招標文件的投標人”，這兩者并不完全等同。因此，通過資格預審的申請人名單和數量不是該條法律條款所指的違反公平競爭的情形。

對于方式二，不發布資格預審結果公告。實施該方式的主要理由有以下幾點：

第一，根據招標投標法第二十二條、87號令第二十八條的規定，潛在投標人的名稱、數量屬于嚴格保密內容，公布后可能存在資格預審通過的投標人之間互相串標圍標的風險。第二，根據招標投標法實施條例第十九條、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第八條的規定，資格預審結果只要告知申請人即可，并無法律規定必須要告知其他申請人，將資格預審結果公告并無充分的法律依據。第三，根據《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》的規定，“資格預審評審及響應文件評審結論性意見，資格預審專家、評審專家名單、確認談判工作組成員名單”等內容雖屬于PPP項目應該公開的內容，但公開時點并非“即時公開”，而是“項目進入執行階段后6個月內的任意時點”。第四，資格預審結果公告后還需一段時間才能發布正式的采購公告，采用不發布公告的方式可以加快項目推進速度，提高采購效率。

對于方式三，發布資格預審結果公告，只出具資格預審活動是否通過的結論性意見（滿足3家以上），并公布未通過申請人名單，實施該方式的主要理由有以下幾點：第一，資格預審結果與中標結果皆為應當被公告的“結果類信息”，故應參照中標結果公告的方式。第二，根據《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》的規定，資格預審結果屬于要求公開的內容，為促進推動PPP市場公平競爭，及時將資格預審結果公告可以有效保障公眾知情權。第三，根據招標投標法第二十二條、87號令第二十八條的規定，潛在投標人的名稱、數量屬于嚴格保密內容，雖然，“通過資格預審的申請人”并非一定都是“已獲取招標文件的投標人”，但“通過資格預審的申請人”必定包含了“已獲取招標文件的投標人”，從可能影響公平競爭的角度，其兩者的身份實質上是等同的。“通過資格預審的申請人”公告后同樣可能存在投標人串標圍標的風險，在后期采購活動中，有可能損害業主的權利。

有關資格預審結果公告的建議

結合以上的分析論述，筆者認為第三種操作方式是最為妥當的，而其他兩種操作方式都會存在一定的風險或瑕疵，理由如下：

對于方式一，雖然最大程度地保證了公開性，但同時也將潛在投標人的信息泄露了，保證了公開性但公正性不足，并且可能存在較大法律風險。另外，針對有網友提出的“將PPP項目資格預審結果名單公布是否違法”問題，有關部門認為，現行政府采購法律制度未對資格預審結果的告知方式作出具體規定，但不宜采取網上公告的方式公開。

對于方式二，雖然最大程度地保證了項目的保密性，但是公開性不足。絕大多數PPP項目為基礎設施和公共服務類項目，公益性強且與人民群眾生活息息相關，為保障公民知情權與監督權，相關項目信息應適當公開。另外，從利于投標人之間公平競爭的角度而言，假如招標代理機構僅向申請人告知其本人是否通過的結果而不告知其他申請人結果，可能存在因申請人對其他申請人資格預審結果的不知情而失去質疑投訴的權力，不利于申請人之間對資格預審采購活動的監督。

綜上分析，為同時兼顧公平性和保密性的要求，對于PPP項目資格預審結果的發布問題，筆者建議有關從業人員可以按照如下做法實施：

首先，資格預審結果經業主確認后，將資格預審結果通過省級以上人民政府財政部門指定的政府采購信息發布媒體進行公告，公告期建議不少于5個工作日（參照PPP項目預中標結果公告的時間要求），并在質疑期滿后再發布采購公告。

其次，公告內容中不應將通過的申請人具體名單、數量公布，僅將本次資格預審活動“通過的申請人數量是否達到法定3家以上、滿足繼續開展下一階段采購條件”這一定性結果公告，并公布未通過資格預審的供應商名單。

最后，發布網上資格預審結果公告的同時，將申請人自身是否通過資格預審結果的通知書發送給各申請人。

結語

PPP項目自幾年前被國家大力推廣以來，為我國基礎設施和公共服務供給創新發展做出了重大貢獻。面對規模較大的PPP項目采購市場，我國卻未建立專門的法律法規。現行針對PPP的規定均為部門規范性文件，法律層級較低。面對PPP項目招標采購活動中具體問題的處理，主要參照這些規范性文件進行解釋。由于缺乏專門性的法律法規，現行規范性文件的指導性和針對性往往不夠強，導致實際操作中容易存在一定理解偏差。

筆者選取“PPP項目資格預審結果如何公告”這一實際問題切入，研究發現目前招標代理機構面對PPP項目采購這一業務，業務人員專業技術儲備往往不足（傳統招標代理機構從業人員不熟悉PPP項目的操作流程、實施方案核心交易結構、PPP合同主要條款等），在處理PPP項目采購問題時較為簡單粗暴。而當前PPP項目采購業務操作標準又尚未建立，反映出PPP項目采購的行業規范性較差問題，亟待進一步規范。

筆者建議，在目前國家對PPP項目尚未正式立法之前，為更好地規范招標采購代理機構實施PPP項目采購業務，應充分發揮行業協會的力量，由招投標行業協會牽頭征集各會員單位在PPP項目采購過程中存在的典型問題或優秀經驗，組織起草相關PPP采購規范性實施作業指引，并定期發布典型PPP項目采購案例分析，提高PPP項目采購從業人員專業水平和采購過程的規范化，為我國PPP項目盡快實現高質量發展做出積極貢獻。

（作者單位：深圳市國際招標有限公司）

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