政府采購非招標采購方式管理應突出采購人主體責任

政府采購非招標采購方式管理應突出采購人主體責任

——對修訂74號令的思考

■ 張旭東

財政部副部長許宏才曾指出，現行政府采購制度體系最突出的問題是采購人主體職責缺失。政府采購評審機制客觀上分解了采購決策權，采購人、采購代理機構和評審專家都是按程序履職，無人對最后的采購結果負責，從而導致天價采購、豪華采購等采購亂象頻繁發(fā)生。因此，深化政府采購制度改革的首要任務應以強化采購人主體責任為核心，全面落實“誰采購、誰負責”的原則。

具體到《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號，以下簡稱74號令）修訂，筆者認為，應當從以下九個方面著手，突出采購人主體地位，落實采購人主體責任。

一是在采購方式的定義中突出采購人是政府采購的主體。74號令第二條第三款對競爭性談判的定義為：競爭性談判是指談判小組與符合資格條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行談判，供應商按照談判文件的要求提交響應文件和最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中確定成交供應商的采購方式。競爭性談判的定義中出現了三類主體，采購人僅為最后一段程序的主體。如此的定義方式，顯然無法突出采購人的主體地位，尤其在將談判小組獨立作為程序的發(fā)起人和定義的打頭詞語，嚴重弱化了采購人主體地位。因此，74號令修訂時建議此條款修改為：競爭性談判是指采購人通過組建談判小組與符合資格條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行談判，供應商按照談判文件的要求提交響應文件和最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中確定成交供應商的采購方式。詢價定義亦然。

二是不再將采購代理機構與采購人并列作為采購程序的主體。在立法程序性條文中，采購人、采購代理機構并提，是現行政府采購法律制度體系的特色。采購代理機構是受采購人委托才獲得相應采購權限，具有被動性、從屬性，即使法律規(guī)定“采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機構代理采購”，集中采購機構也不天然具有某個具體的集中采購項目的采購組織權。無論是政府采購程序的啟動，還是肇始于采購人的委托，集中采購機構均應當在采購人的委托范圍內辦理采購事宜。因此，在程序性法條中，將采購代理機構與采購人并列，不僅沒有必要，而且會導致采購人主體地位的分解和弱化。因此，建議在74號令修訂時，對這一立法體例予以改革，同時明確規(guī)定，采購人委托采購代理機構代理非招標采購的，采購代理機構應當在采購人委托的范圍內辦理非招標采購事宜，并遵守本辦法關于采購人的規(guī)定。

三是做好采購人自主選擇非招標采購方式的立法設計。除單一來源采購方式外，賦予采購人根據采購項目的需求特點自主選擇適合的采購方式的權限，是深化政府采購制度改革的重要舉措。但在現行政府采購法律框架下，74號令無法在此問題上取得突破。因此，如果要在政府采購法修訂之前完成74號令修訂工作，必須進行立法設計，既要落實改革精神，又要嚴格遵守上位法，同時又要預備上位法的修改。筆者的思路和建議是，將現行74號令第四條 “達到公開招標數額標準的貨物、服務采購項目，擬采用非招標采購方式的，采購人應當在采購活動開始前，報經主管預算單位同意后，向設區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。”修改為“擬采用非招標采購方式的，采購人應當在采購活動開始前，報經主管預算單位同意。依法需要審批的，按照政府采購法、政府采購法實施條例規(guī)定辦理”。如此，不管上位法如何修改，74號令均可保持合法有效。當然，如果在政府采購法修訂以后進行74號令修訂，則無須費盡心作這樣的設計。

四是明確采購人落實采購政策和健全內控機制的主體責任。74號令與《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）在明確采購人落實采購政策和健全內控機制的主體責任方面應協同，并與政府采購法修訂動向保持一致。87號令修訂草案征求意見稿對于內控重點環(huán)節(jié)的表述為：在編制政府采購預算、確定采購需求、編制采購實施計劃、組織采購活動、履約驗收、答復詢問質疑、配合投訴處理及監(jiān)督檢查等重點環(huán)節(jié)加強內部控制管理。74號令修訂時，建議健全內控機制方面增加一個環(huán)節(jié)，即落實采購政策。該事項在采購需求中具有獨立性，且非常重要，與采購權力相關度也較高，應獨立表述。

五是落實采購人編制采購需求的主體責任。關于此項內容，74號令修訂時，一方面應與87號令修訂銜接，規(guī)定采購人應當按照法律、行政法規(guī)和國務院財政部門關于采購需求管理的規(guī)定，科學、合理地確定采購需求，編制采購實施計劃。另一方面應進一步落實采購主體責任，明確采購人應當根據項目采購需求特點選擇相應的采購方式、競爭范圍、評審方法和合同類型。例如，采購的貨物、工程或服務技術規(guī)格或標準統一、市場供應充足、價格透明，能夠通過客觀指標量化的采購需求，應當結合74號令關于采購方式適用情形的規(guī)定采用詢價或競爭性談判方式，并采用公告方式邀請供應商。此外，還應當對采購人市場調查、價格測算、最高及最低限價作出相關規(guī)定。

六是明確采用書面推薦方式邀請供應商的，采購人作為唯一責任主體，專家僅作為咨詢角色。建議，74號令修訂時廢棄現行規(guī)定中采購人和評審專家分別書面推薦供應商的做法，與87號令中所規(guī)定的做法相統一。

七是做好談判小組、詢價小組組成的立法設計。深化政府采購制度改革的任務是要明確談判小組、詢價小組中采購人代表不受比例的限制。但在現行法律框架下，74號令修訂只能選擇對此問題“保持沉默”，既不重復關于評審專家最低比例的規(guī)定，也不作突破上位法的表述，將這一任務交由政府采購法修訂去完成。

八是應明確由采購人審查供應商資格。政府采購評審專家的作用在于幫采購人在技術、服務上進行把關。但由于原財政部18號令把“供應商資格審查”作為評審的一項內容，并為74號令所效仿，導致政府采購實踐中，評審專家熱衷于“審查資格”，而不是“審查技術和服務”，背離了政府采購設立專家評審制度的初衷，也與深化政府采購制度改革的方向不符。根據《中華人民共和國政府采購法》第二十三條規(guī)定，供應商資格的審查權歸屬于采購人，把供應商資格審查交給以專家為主的評標委員會、談判小組、詢價小組既不科學也不合法。因此，87號令正本清源，將“供應商資格審查”從評審中剝離出來，交由采購人行使。74號令修訂時也應明確：由采購人按照談判文件、磋商文件、詢價通知書依法對參加響應的供應商的資格進行審查。

九是明確采購人履約驗收的主體責任。現行政府采購法以政府采購締約程序作為主要規(guī)范內容，對于履約問題鮮少涉及。政府采購法實施條例關注到了這一問題，對政府采購履約作了一些規(guī)定。從采購全生命周期視角，加強對履約的規(guī)范和管理，是政府采購從程序導向型向結果導向性轉型的必然要求。財政部2020年12月4日公布的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》專設一章規(guī)范政府采購合同，第一節(jié)為合同訂立與履約管理，第二節(jié)為履約驗收，對政府采購履約作了比較詳盡的規(guī)范。當然，還有一些具體的問題，留待行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件去解決，比如招標文件與投標文件內容不一致影響合同簽訂的處理、采購人自行驗收和委托有關機構代理驗收的邊界、驗收組織和程序、分階段驗收問題、驗收部分不合格的處理等。由于履約問題具有共通性，不宜在不同采購方式的規(guī)章里重復規(guī)定，應專門立法規(guī)定關于政府采購合同履行管理。87號令征求意見稿第八十條規(guī)定：采購人應當根據法律、行政法規(guī)和國務院財政部門關于政府采購合同履行管理的規(guī)定及合同約定，加強對中標人的履約管理，及時向中標人支付采購資金和組織驗收。對于中標人違反合同約定的行為，采購人應當及時處理，依法追究其違約責任。74號令修訂時應協同作出相應規(guī)定。同時，74號令修訂時還應對供應商拒簽合同的處理作出規(guī)定，處理原則應當尊重采購人主體地位和提高采購效率。建議規(guī)定為：成交供應商拒絕簽訂政府采購合同的，采購人可以按照候選供應商排序確定其他供應商作為成交供應商并簽訂政府采購合同，也可以重新開展采購活動。拒絕簽訂政府采購合同的成交供應商不得參加對該項目重新開展的采購活動。

此外，鑒于深化政府采購制度改革和政府采購法修訂意見稿都對采購預算績效問題提出了要求，對是否規(guī)定采購人關于采購預算績效目標的主體責任，87號令和74號令修訂過程中也須加強協同。

（作者系浙江省財政廳法規(guī)處處長）

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