撥開迷霧 把握投訴處理的要義

【一家之言】

編者按： 2021年10月1日《中國政府采購報》刊登的《政府采購適用法律不能“張冠李戴”》引發業界關注，不少讀者還詢問爭議處理的后續情況。最近，案件有了新進展，被取消中標供應商資格的A公司提起投訴，當地財政部門最終決定，此前質疑和答復應適用政府采購相關法律。

撥開迷霧 把握投訴處理的要義

——對某地環衛中心采購案再陷爭議的分析

■ 杭正亞

案情回顧

某環衛服務中心（以下簡稱“環衛中心”）采購環衛車輛，經政府采購程序，A公司（經銷商）中標，中標公告發布后第6天，從事汽車制造的B公司給環衛中心發去聲明函，聲稱A公司投標的某一車型未經其授權參與該項目招投標。中標公告發布后第12天，環衛中心便發布公告稱，A公司違反了《汽車銷售管理辦法》（商務部令2017年第1號）第十二條，故取消其中標資格，確定該項目排名第二的中標候選人C公司為中標人。

A公司向環衛中心提出質疑，第一，環衛中心適用法律錯誤，采購人不是消費者，該項目是政府采購活動，不適用《汽車銷售管理辦法》，采購人以此為由取消A公司中標資格，是對該辦法的歪曲和濫用。第二，根據《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）第十七條規定，生產廠家授權、承諾、證明、背書等均不得作為資格要求，商務部對汽車銷售及提供服務時的規范不能作為汽車企業參與政府采購活動的規范，即使兩者發生沖突，依據立法法規定，應當適用87號令。第三，該項目招標文件規定只確定第一中標候選人，沒有規定有其他中標候選人，不能依次遞補中標人。

對于上述質疑事項，環衛中心未予以認可，A公司遂向當地財政部門提起投訴，投訴事項基本與質疑事項相同（詳見后文），財政部門認為，該項目適用于政府采購相關法律法規。

問題引出

筆者仔細閱讀了當地財政部門作出的投訴處理決定，發現其對環衛中心錯誤適用法律取消A公司中標資格的事實未予以認定，也未糾正，這一點存在疑問。針對該案件，爭議焦點有哪些？財政部門在處理投訴時又該注意哪些問題？

關于投訴事項的爭議

第一，能否適用《汽車銷售管理辦法》，并以此為依據取消A公司中標資格，對此投訴是否有效？

A公司投訴稱，采購人不是消費者，本項目是政府采購活動，不適用《汽車銷售管理辦法》，采購人以此為由取消A公司中標資格，是對該辦法的歪曲和濫用。

環衛中心稱，A公司作為投標人，系從事汽車銷售及相關服務活動，因此，其行為適用《汽車銷售管理辦法》。

財政部門認為，本項目適用《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）及87號令，質疑答復不屬于采購文件、采購過程或中標成交結果，對質疑答復內容不滿意提出的投訴屬于投訴理由，不構成有效的投訴事項。

第二，能否在結果公告后以無生產廠家授權為由取消中標人中標資格？舉證責任是否應由投訴人承擔？

A公司投訴稱，采購人事后將生產廠家授權作為投標的資格要求，既嚴重違法，也違反招標文件規定，A公司投標文件已經評標委員會評審，招標文件并未要求提供供應商授權，環衛中心不得以生產廠家授權作為取消A公司中標資格的理由。

環衛中心稱，我中心沒有否認該項目資格審查結果，沒有以廠家授權作為投標的資格要求，A公司正常參加該項目招投標。投訴處理決定書中插入的《評審結果匯總表》顯示了對5家投標單位的評審結果，B公司《聲明函》顯示未授權A公司及B公司營銷管理規定有關內容。

財政部門認為，本項目招標文件未設置“生產廠家授權、承諾、證明、背書”等內容，投訴人未按照《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱“94號令”）第二十五條的規定，未舉證能夠獲取涉及本案標的物的有效證據。投訴事項不成立。

第三，對“虛假承諾，獲取中標行為”的認定進行投訴，是否不構成有效投訴事項？

A公司投訴稱，A公司投標不存在違反《汽車銷售管理辦法》第十二條規定的行為，更不存在虛假承諾、獲取中標的行為。

環衛中心稱，2021年8月10日收到C公司質疑，2021年8月12日收到了B公司聲明函。該函明確表明從未授權A公司在本項目中代理銷售或在某地銷售該公司產品。我單位因此對A公司投標文件進行核實，發現其未以書面形式向我單位作出提醒和說明。另外，根據聲明函中“凡進入當地市場的車輛，必須經過我公司所屬當地分公司銷售才能進入相關市場”。根據該情況，我單位認為，A公司存在未經授權銷售產品、造成商業糾紛的情況，違反《汽車銷售管理辦法》第十二條規定的行為，存在虛假承諾，獲取中標的情形。

財政部門認為，質疑答復不屬于采購文件、采購過程或中標成交結果，對質疑答復內容不滿意提出的投訴屬于投訴理由，不構成有效的投訴事項。

第四，中標候選人如何確定？對于采購過程中另行確定中標人的法律依據，為什么要由財政部門在投訴處理時尋找？

A公司投訴稱，采購人以《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）規定為由，將非中標候選人確定為中標人沒有事實依據，且嚴重違法。一是本項目為貨物采購，不適用招標投標法及其實施條例。二是環衛中心故意回避C公司不是中標候選人的事實。三是對于A公司的中標結果，沒有供應商依法質疑，環衛中心未經重新評審擅自改變評審結果。四是中標公告未公布“主要中標標的物的名稱、規格型號、數量、單價、服務要求”。

環衛中心稱，招標文件規定采購人參照評標報告推薦的中標候選人名單確定中標人，本次評標采用綜合評分法，招投標情況書面報告備案表明確寫明中標候選人。我單位根據B公司聲明函認為A公司投標產品在當地銷售存在爭議，違反《汽車銷售管理辦法》第十二條規定。在合格供應商符合法定數量時，采購人、采購代理機構可以從合格的中標候選人中另行確定中標供應商，繼續開展采購活動。

采購代理機構稱，本項目C公司為第二中標候選人，根據《招標投標法實施條例》第五十五條的規定，依照中標候選人名單排序由第二中標候選人中標。2021年8月8日，采購代理機構收到C公司質疑函，質疑事項為“本項目采購代理機構未在發布中標公告時公布中標標的的名稱、規格型號、數量單價”，A公司于收到質疑函當日進行答復。

財政部門認為， 一是本項目為貨物采購，不適用招標投標法及其實施條例。二是招標文件規定，評標委員會對滿足招標文件實質性要求的投標文件，按得分由高到低順序推薦中標候選人，或根據采購人授權直接確定中標人，《評審結果匯總表》顯示排名前三的為推薦中標候選人，采購人依據94號令第十六條及第三十二條的規定，確定排名第二的推薦中標候選人為中標人符合規定。三是2021年8月8日，采購代理機構收到C公司質疑，采購代理機構未在發布中標公告時公布中標標的物的名稱、規格型號、數量單價，8月10日環衛中心收到C公司質疑，質疑A公司投標產品未得到該車生產廠家B公司授權。四是中標公告未按照87號令第六十九條的規定，公告中標標的物的名稱、規格型號、數量、單價等內容。投訴事項部分不成立。

最后，財政部門決定，責令環衛中心、采購代理機構限期改正，繼續開展采購活動。

案例評析

第一，投訴處理不能虛與委蛇，對環衛中心所適用依據錯誤的行為進行投訴，不應認定為“屬于投訴理由，不構成有效的投訴事項”。

對A公司是否存在虛假承諾，獲取中標的情形，A公司予以否認，環衛中心予以肯定。環衛中心在采購過程中適用《汽車銷售管理辦法》取消A公司中標資格、適用《招標投標法實施條例》另行確定C公司中標，財政部門一方面認定本項目適用《政府采購法》及87號令，這無疑是正確的；另一方面，又回避對環衛中心取消A公司中標資格，另行確定中標人適用法律的問題進行審查，對法律適用錯誤的投訴事項以“不構成有效的投訴事項”進行處理，其認定事實、適用法律、處理程序都有待商榷。

該兩項投訴都是針對采購過程和采購結果的投訴事項，是否成立，關系到能否適用《政府采購法》第七十七條的規定，A公司中標結果是否無效，是否需要追究A公司法律責任的重要問題，怎能說是質疑答復的問題？

第二，投訴處理中，不能以供應商未取得授權作為取消中標結果的理由，不能以投訴人“未舉證能夠獲取涉及本案標的物的有效證據”為由認定投訴事項不成立。

對A公司的該投訴事項，財政部門無論是在受理前還是在審查中，都未要求其舉證，同時，投訴事項也不屬于94號令第二十五條所規定的“應當由投訴人承擔舉證責任的投訴事項”（A公司并沒有投訴自己不能獲得標的物，因此不需要對此進行舉證），但財政部門最終以“未舉證能夠獲取涉及本案標的物的有效證據”為由，認定投訴事項不成立。一般說來，供應商中標后不能提供標的物，屬于違約，而不是取消中標結果的理由。生產廠家授權不得作為資格要求，本項目招標文件也未要求提供相關授權，自然就不能以無廠家授權為由取消中標結果，且《政府采購法實施條例》第四十四條明確規定，不得通過對供應商進行考察等方式改變評審結果。財政部門對該投訴事項所涉事實、法律依據完全予以回避、不予審查，卻以“舉證責任正置”的方式認定該投訴事項不成立，此行為存在不妥之處。事實上，在流通領域，對非禁止、限制銷售的產品，如不直接向生產廠家購買，也可以通過各種銷售渠道進貨。

第三，投訴處理不能越俎代庖，代替采購人決定中標候選人等事項。

財政部門認定C公司質疑事實不清，不能自圓其說。環衛中心在取消A公司中標資格的通知、另行確定中標人公告、質疑回復函中，從未提及C公司對中標結果提出質疑的情形。如C公司真提出質疑，環衛中心應當按照94號令第十三條將質疑答復以書面形式通知A公司。根據《投訴處理決定書》的敘述，環衛中心在投訴答復時只稱于2021年8月10日收到相關供應商質疑，并未指出相關供應商是C公司，C公司也未提及當日向環衛中心提出過質疑。財政部門在查明事實中，并沒有認定環衛中心對C公司的質疑根據94號令第十三條、第十五條、第十六條進行過通知、答復、處理，怎能代替采購人“認定確定排名第二的推薦中標候選人為中標人符合規定”？這些疑團，該由誰予以答疑解惑？

（作者單位：江蘇博事達律師事務所）

小編有話說

針對本案投訴處理過程中的疑問，歡迎讀者來稿提出意見。

此外，文中提及了一個“舉證責任正置”的概念，對此，小編想加以說明。在法律用語中，有“舉證倒置”的概念，根據法律規定，提出主張的一方不負擔舉證責任，而由相對方或其他當事人承擔，簡言之，就是原告A主張，被告B舉證，或其他當事人C舉證。相對而言，“舉證正置”即“誰主張，誰舉證”。

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