總分公司常陷爭議的背后

【實務探討】

總分公司常陷爭議的背后

■ 陳穎文

分公司是否可以獨立參與投標？如果可以，分公司是否能夠使用總公司業績？總分公司能否組成聯合體投標？在招標采購實務中，此類問題常常被問及，筆者對其試談一談自己的觀點。

關于分公司是否可以獨立參與投標的問題，政府采購法第二十一條規定，“供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人”。該條款明確了可以參加政府采購活動的3種主體人身份。而政府采購法第二十二條提到，“供應商參加政府采購活動應當具有獨立承擔民事責任的能力”，這又給前面提到的3種身份增加了限定條件。因為分公司不具有法人資格，沒有獨立承擔民事責任的能力，根據這兩條規定，分公司是不具備參加政府采購活動法定資格條件的。

對于供應商主體人中“法人、其他組織或者自然人”的說法，許多解釋都證明了分公司是符合“其他組織”身份的。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》列舉了“其他組織”的9種類型，其中之一就是“法人依法設立并領取營業執照的分支機構”。此條解釋可以說是賦予了分支機構民事法律主體資格。在剛頒布的《民法典》中也提到，“分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔”。這些規定都從法律的層面確定了分公司如果依法設立并領取營業執照后，再獲取總公司的授權，就可以依法以自己的名義從事經營活動。

綜合日常招標實操情況，一些大型企業或特殊行業，如銀行、保險、電信、郵政、鐵路等，這些分布全國的行業如果再需要總公司來提供授權，無疑增加了許多不必要的工作量。隨著國家社會的不斷向前發展，越來越多的民營企業趨向于集團化和全國化，分公司獨自參與政府采購活動的情況越來越多，占比也逐漸變大。在2020年12月4日財政部發布的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》中，供應商需“具有獨立承擔民事責任的能力”的要求被刪除。如果新法未來去除對供應商需獨立承擔民事責任這一要求，那么，分公司以自己的名義獨立參與投標將不再受到限制。

政府采購法規定“兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購”。根據該條款，分公司可以作為聯合體成員參與政府采購項目的投標活動。在聯合體的組成形式上，分公司可以以“其他組織”身份參與，與其他聯合體成員共同簽訂聯合體協議，載明各方承擔的工作和義務。但是如果分公司以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔，也可以先以分支機構管理財產承擔。由此可見，雖然國家立法方向是逐漸開放公司的權利，但作為經常以投標方身份參與政府采購活動的企業，建議根據自己企業的性質制定相關內部守則，明確分公司在政府采購活動中所能代表總公司行使的權限、期限，以避免后續“扯不清”的事情發生。

允許分公司參與之后，評分辦法應如何定義分公司及總公司的投標業績呢？為了避免評標時評標委員會出現分歧，對于那些大部分由分公司進行獨立投標的項目，在編制招標文件時應該事先規定是否可以采用總公司業績，不建議像編制普通采購文件一樣，在業績加分描述中，沒有進一步的說明。這類特殊項目的業績設定原則應該是業績內容能否證明投標人本身的履約能力。如果采購內容與實施地點有聯系，那么，分公司履行合同的地域性特征就會比較突出，總公司會因為地點問題無法給投標分公司直接的支持，所以不建議采用總公司業績加分的內容。如果項目所在行業有自己的管理規定，例如，有些工程建設相關的資質只能由總公司來申報，則需要根據實際情況來判斷業績的加分情況。業績加分的目的就是為了評價出投標人的綜合能力高低，而不能拋開項目本身，不考慮采購內容的特殊性，為了加分而加分。

在國家大力優化營商環境的政策背景下，為降低交易成本，減少企業采購負擔，解決分公司和總公司在采購活動中的關系，建議在頂層設計上完善或增設相關規定。集團化企業也應建立起相關管理及內控制度。

（作者單位：廣西機電設備招標有限公司）

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