框架協議采購新規填補現行制度空白

聚焦框架協議

框架協議采購新規填補現行制度空白

■ 成協中

《政府采購框架協議采購方式管理暫行辦法》（財政部令第110號，以下簡稱110號令）總結了實踐中普遍運用的協議供貨、定點采購做法，借鑒國際經驗，對框架協議采購制度作出了具體規范，在賦予框架協議采購方式以法定地位的同時，進一步豐富和完善了我國的公共采購制度，對制度創新具有重要的意義和價值。

對多頻次小額采購進行規范的必要性

我國現行政府采購法并未將所有的政府采購活動納入監管范圍。根據政府采購法第二條規定，納入監管范圍的政府采購活動，必須是集采目錄內產品或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務。那么，對于既不屬于集采目錄內的產品，也未達到限額標準的貨物、工程和服務采購，是否應當以及如何進行監管，業內一直存在不小的爭議。

長期以來，在實踐中存在大量單次采購金額小、不同采購主體需要多次重復采購的需求，又難以適用現行政府采購法規定的公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商、詢價和單一來源等采購方式。目前，一般通過集中采購機構的協議供貨和定點采購來實施。這種做法為小額零星采購活動提供了便利，但也因缺乏專門的制度規范，暴露出一些問題。較為突出的問題包括：小額零星采購的競爭性、公平性不足，采購產品的質量、價格難以滿足采購人的實際需求，入圍供應商的淘汰機制不健全等。

在此背景下，許多業內人士呼吁引入國際通行的框架協議采購方式，加強對小額零星采購活動的監管。中央全面深化改革委員會第五次會議審議通過的《深化政府采購制度改革方案》（以下簡稱深改方案）明確提出，規范小額零星采購活動，提升小額零星采購的便利性。為落實深改方案的要求，財政部經過廣泛調研、深入論證，結合國內開展協議供貨、定點采購等實踐經驗，借鑒國際政府采購框架協議管理制度，研究制定了110號令。

110號令與政府采購法及其實施條例的關系

從110號令第三條的規定來看，框架協議采購的適用范圍具體包括三類。此外，110號令還規定了兜底條款，今后隨著實踐的發展，財政部還可以規定其他適用框架協議采購方式的情形。

除了兜底條款外，110號令規定的三類適用情形，都要受到“集中采購目錄以內”或“采購限額標準以上”條件的限制。這一限制也凸顯了110號令作為執行政府采購法及其實施條例的部門規章的法律地位。

在110號令起草過程中，圍繞第二類、第三類的適用情形，曾經有過較為深入的討論。討論的核心是如何協調小額零星采購與政府采購法第二條規定的“政府采購限額標準”之間的關系。在先前公布的征求意見稿中，財政部對于第二類情形的適用條件，要求“同一品目或同一采購項目年度采購預算超過政府采購限額標準”，就是基于此種考慮。最后通過的110號令第二類、第三類適用情形，都規定了“采購限額標準以上”的要求，也是為了與政府采購法第二條銜接。但這里的采購限額標準，并非單一采購活動的采購金額，而是“指同一品目或者同一類別的貨物、服務年度采購預算達到采購限額標準以上”。政府采購法及其實施條例，并未將“采購限額標準”限定為單次采購項目的預算金額。110號令將采購限額的判斷基準解釋為一定期限內同類項目的采購，未超出政府采購法第二條所確定的政府采購含義的輻射范圍。

當然，關于110號令的法律地位，還有另一種路徑可以選擇，即將其定位于財政部門依據法定職權制定的自主性規范。既然政府采購法及其實施條例將集采目錄以外、限額標準以下的采購活動排除在法定監管范圍內，那么，基于政府采購監管實際需要，財政部門通過規章的形式對小額零星采購活動作出規范，也有相應的法律和現實依據。如此，110號令的框架和內容就可以脫離政府采購法及其實施條例的調整范圍。當然，基于各種考慮，最后通過的110號令并未選擇此種路徑。

110號令對政府采購制度的創新與發展

框架協議采購作為一種采購方式，具有不同于公開招標等其他采購方式的特殊之處。其特殊性主要體現為三個方面：一是小額零星的適用范圍。二是采購程序的兩階段設計。三是成交供應商的不確定性。基于這些特點，110號令借鑒國際框架協議采購制度，做了諸多具有創新意義的制度設計，大力推動了我國公共采購的制度創新與完善。

第一，擴大政府采購法的調整范圍。現行政府采購法主要以集采目錄和采購限額標準作為判斷是否納入監管的基準。實踐中，大量小額零星采購因不在集采目錄內或未達到采購限額標準，難以納入政府采購法的適用范圍，并因此游離于財政部門的監管范圍之外。但小額零星多頻次的采購活動，對于激發市場活力、優化營商環境依然具有顯著影響。為此，深改方案明確提出要對小額零星采購活動進行規范。小額零星采購活動的制度建設，既要便于采購人買到滿意的貨物或服務，也要強化采購過程的競爭性和公平性。110號令的出臺，通過對采購限額標準的擴大解釋，將小額零星采購活動納入監管范圍，對于規范零星采購活動、提升政府采購法的規范效能、優化營商環境具有重要的創新意義。

第二，豐富和完善了政府采購法律關系結構。在政府采購法框架下，政府采購法律關系主要由三方主體構成，采購人、供應商和代理機構。其中，采購人主要負責提出采購需求，明確采購標的，代理機構主要接受采購人的委托負責組織采購程序，供應商負責投標和履約?！安少徣恕頇C構—供應商”依照采購流程構成了一種線性的三方結構。

基于框架協議的兩階段特征，110號令在這三方主體之外，創設了征集人這一法律主體。110號令第五條規定了征集人的類型，包括集中采購機構、主管預算單位及其委托的代理機構?？蚣軈f議主要由集中采購機構和主管預算單位訂立。對于集中采購目錄以內品目以及與之配套的必要耗材、配件等，由集中采購機構負責征集程序和訂立框架協議；集中采購目錄以外品目，由主管預算單位負責征集程序和訂立框架協議。其他預算單位，如醫院、高校等，確有需要的，經其主管預算單位批準，也可以作為征集人組織實施框架協議采購，并按照110號令關于主管預算單位的規定執行。征集人這一法律主體的創設，使得傳統的“采購人—代理機構—供應商”三方線性結構，變成了“征集人—入圍供應商”和“采購人—成交供應商”的兩階段四方結構。

在這種兩階段四方法律結構中，征集人在框架協議中具有獨立的、特殊的法律地位，其既不同于傳統采購方式中的代理機構，也不同于采購人。在傳統的采購方式中，采購人處于核心地位，采購需求的確定、采購程序的推進、采購合同的管理，都由采購人自主決定。但在框架協議采購中，采購人的某些權利義務轉由征集人承擔。具體來說，110號令重點規定了征集人的五項法定職責：一是做好框架協議采購前期準備。摸清不同采購單位對框架協議采購的基本需求。集中采購機構要擬訂采購方案，報財政部門審核；主管預算單位要將本部門、本系統有特殊要求、需統一配置的小額零星采購列入部門集中采購項目，擬訂采購方案，報財政部門備案。二是加強需求標準的制定。組織開展需求調查，充分聽取采購人、供應商和專家等的意見，合理確定采購需求，并逐步形成各類采購的需求標準。三是科學確定最高限制單價。充分開展需求調查，形成與貨物、服務需求標準相對應的最高限制單價，為供應商競爭報價提供基礎。四是根據工作需要和采購標的市場供應及價格變化情況，合理確定框架協議有效期。貨物項目價格變化較大，有效期一般不超過1年；服務項目相對穩定，有效期一般不超過2年。五是開展框架協議履行管理。包括對第二階段最高限價、需求標準的執行情況和確定成交供應商情況進行管理，為第二階段合同授予提供工作便利，對入圍產品升級換代進行審核，建立用戶反饋和評價機制，公開封閉式框架協議第二階段成交結果，辦理入圍供應商清退和補充事宜等。

第三，區別設定兩個階段競爭性要求。框架協議采購是分兩個階段完成的采購方式。第一階段，采購人建立框架協議，與入圍供應商簽訂框架協議。采購人在確定入圍供應商的同時，也確定了入圍供應商的入圍產品及價格。第二階段，采購人實施采購時從入圍供應商和入圍產品中確定實際簽約供應商，與其簽訂實際采購合同，或者直接下達訂單兌現預約合同的內容。110號令將框架協議采購的競爭重點放在第一階段，要求在封閉式框架協議第一階段一律實行公開競爭，保障潛在供應商廣泛參與。為了保障第一階段的競爭性，110號令規定了最低入圍淘汰率，采用價格優先法和質量優先法兩種評審方法，并確定“價格優先法為一般、質量優先法為特殊”，嚴格限制質量優先法的適用范圍、評審因素設置范圍及量化要求，并對質量優先法強制適用更高的入圍淘汰率，強化價格和質量競爭，提高競爭透明度等。

與此同時，對于第二階段的競爭性要求，110號令并未強制規定再次競爭，而是賦予采購人直接選定供應商的權利。這一方面是為了落實全面深化改革的要求，壓實采購人的主體責任；另一方面，也是為了避免形式主義，提高政府采購效率。采購人或者服務對象依據入圍產品價格、質量以及服務便利性、用戶評價等因素，從第一階段入圍供應商中直接選定。110號令雖然將直接選定作為確定第二階段成交供應商的主要方式，但并不排斥框架協議訂立主體“高標準、嚴要求”，自愿采用二次競價或者順序輪候方式。110號令規定采用二次競價方式的，采購人在明確第二階段競價需求后，必須選擇所有符合競價需求的入圍供應商，而不是自主選擇3家以上供應商參與二次競價，并給予供應商必要的響應時間。采用順序輪候方式的，輪候規則應當事先確定并書面告知所有入圍供應商，一經確定不得隨意調整，每家入圍供應商在一個順序輪候期內，只有一次獲得合同授予的機會。

第四，設立開放的合同授予機制。如前文所述，框架協議采購方式的特殊性之一在于其程序上的兩階段性，第一階段通常只確定入圍供應商的范圍，第二階段才確定中標或成交供應商。采購人在第二階段確定中標供應商時，原則上只能在第一階段確定的入圍供應商中進行選擇，以確保入圍供應商的利益。這也是框架協議采購方式的應有之義。聯合國國際貿易法委員會的《公共采購示范法》第六十二條第二款就明確規定，框架協議下的任何采購合同只可授予加入該框架協議的供應商或承包商。110號令并未照搬這一規定，而是采取了一種開放的、更具創新性的制度設計，即當采購人證明能夠以更低價格向非入圍供應商采購相同貨物，而入圍供應商又不同意將價格降至非入圍供應商報價以下的，可將合同授予該非入圍供應商。當然，開放的合同授予機制具有相對嚴格的適用條件：首先，必須是相同的貨物，非入圍供應商提供的更便宜，并且采購人能夠提供相關證明，比如，框架協議價格與非入圍供應商價格的對比材料；其次，采購人必須先給予入圍供應商降價機會，只有當入圍供應商不同意將價格降至非入圍供應商出價以下的，才可以向非入圍供應商采購；最后，必須接受監督，采購人將合同授予非入圍供應商的，要在確定成交供應商后1個工作日內，將成交結果抄送征集人，由征集人按照單筆公告要求發布成交結果公告，并且采購人要將相關證明材料和采購合同一并存檔備查。這一機制的創設，主要是為了回應先前協議供貨和定點采購中存在的采購產品質次價高的問題。這種開放的合同授予機制，一方面，能夠保護入圍供應商的利益，避免采購人隨意規避框架協議采購的約束；另一方面，也能引入外部競爭，通過外部競爭來保障采購需求的實現。

第五，建立了入圍供應商的清理制度。與既有采購方式相適應，現有政府采購法及其實施條例對中標、成交供應商主要規定了簽訂政府采購合同的權利以及履約義務，并未過多規定對中標、成交供應商的管理。而框架協議采購的兩階段性質和履約期限的相對穩定性，決定了對入圍供應商進行管理具有現實的必要性?，F有協議供貨和定點采購出現的諸多弊端，更凸顯了建立入圍供應商的動態調整機制的迫切性。為此，110號令第十九條規定了對入圍供應商的清理制度，其用兩項條款明確了對入圍供應商進行清理的情形和清理方式。其中，清理情形主要包括三類：一是在第一階段競標過程中存在違法違規的情形，如惡意串通、提供虛假材料等。二是在合同簽訂和履約階段存在違法違規情形，如無正當理由拒不接受合同授予、不履行合同義務等。三是存在其他違法違規情形被限制參加政府采購活動。清理的方式包括：取消入圍資格、解除框架協議，以及禁止參加同一框架協議。該條規定對于其他采購方式的應用也具有借鑒意義。

總體來看，110號令通過對采購限額標準的擴大解釋，將小額零星采購納入政府采購法的適用范圍，并根據框架協議采購的特點做了大量具有創新意義的制度設計。這些制度設計不僅對于強化小額零星采購活動監管、優化營商環境具有實踐價值，對于增強政府采購法的規范實效和制度效能，進一步完善我國公共采購的規范框架，創新制度等方面也具有重要價值。

（作者單位：中國政法大學法學院）

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