制造商作為特定資格條件的“是是非非”

【實務探討】

制造商作為特定資格條件的“是是非非”

案例1

某項目“投標人的資格要求”明確，“投標人必須是所投產品的制造商或代理商，代理商投標須提供制造商的專項授權（如所投產品為進口產品），本次采購接受進口產品投標”。投訴事項為：該要求剝奪了經銷商參加政府采購的合法權利，屬于“非法限定供應商的組織形式”的情形。采購人、代理機構稱：上述資格要求規定是在所投產品為進口產品的前提下設定的，且需提供的內容為進口產品授權，并未對供應商的組織形式作出任何限定。財政部門認為：“采購人可以根據采購項目的特殊要求規定供應商的特定條件。本項目要求投標人是投標產品的制造商或代理商，不構成以不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇。此外，政府采購法實施條例第二十條第（七）項規定的‘組織形式’包括法人、其他組織和自然人，限定制造商或代理商不屬于該條規定的‘非法限定供應商的組織形式’的情形?！?/p>

筆者認為，該案例的處理有一定的合理性，但也應當看到，一是上述資格要求規定是在所投產品為進口產品的前提下所作的特殊要求。二是駁回投訴的理由是針對投訴事項而認定不屬于“非法限定供應商的組織形式”的情形。三是并未對投標進口產品以外項目限定制造商的問題進行明確。因此，對該案例不能作擴大化的理解，更不能作為非進口產品限定制造商投標的范例。但是，在政府采購實踐中，不少采購人、采購代理機構對非進口產品的政府采購也限定制造商投標。

案例2

上海某局的一項目招標文件要求：“投標人須是所投產品的制造商或產品制造商針對本項目的唯一授權代理商?！睂Υ?，有供應商提出質疑和投訴，當地財政部門投訴處理決定認為，以生產廠家“唯一授權”作為資格條件，違反《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第 87號，以下簡稱87號令）第十七條的規定。

上述問題是財政部門在投訴處理中發現而依法處理的，且只認定“生產廠家授權唯一代理商”作為資格條件違法，避開了業界爭議較大的“將制造商作為資格條件是否違法”問題的審查。因此，案例2對制造商作為資格條件既沒有認定違法，也沒有認定合法。

案例3

重慶市某人民法院一行政判決認定：結合相應“技術部分得分為0分的投標人，為無效投標”的評標標準，“帶※部分有一條不滿足技術部分得0分”的設置實質上等同于資格條件，因帶※部分要求“由產品制造商提供售后服務承諾函及質保承諾函并蓋公章”，導致“帶※部分有一條不滿足技術部分得0分”的設置實質上違背87號令第十七條之規定。因此，原告投訴事項指向的設置條款具有不合理性，屬于以不合理條件限制或者排斥潛在供應商。

可見，該項目并未直接將制造商設置為投標的資格條件，但設置的無效投標評標標準，實際上將制造商的承諾函作為了資格條件。法院認定該設置條款不合理，該條款要求“由產品制造商提供售后服務承諾函及質保承諾函并蓋公章”的限制排斥了潛在供應商。

案例4

海南省某中級人民法院一行政判決認定：“采購文件將‘具有原廠配套試劑、校準品和質控品原廠試劑配套項目≥52項，并提供項目注冊證明’作為評審標準，規定全自動血液生化分析儀規格和配置技術參數，勢必會將僅生產或代理全自動血液生化分析儀而不生產或代理原廠配套試劑、校準品和質控品，或雖生產或代理原廠配套試劑、校準品和質控品，但原廠試劑配套項目≤52項的供應商排斥在外，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇的情形?！?/p>

可見，招標文件設置的技術參數實際上排斥了符合特定條件的制造商、代理商之外的所有供應商，被法院認定屬于以不合理條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇。

案例5

某項目招標文件特定資格要求中規定“本項目只接受制造商投標”，被供應商投訴。當地財政部門認定，采購人提交當天的《招標文件專家論證意見表》顯示，“經三位專家對車輛購置項目招標文件的審查，認為該招標文件無歧視性、排他性，符合國家招投標相關法律法規要求，采購需求技術參數滿足招標方使用需求，同意該項目按規定開展公開招標”。財政部門認為，本項目資金量大、采購標的數量多，采購人從市場供給情況及車輛后續維護保養等方面考慮，在本項特定資格要求中規定“只接受制造商投標”具有合理性。根據現有證據，該資格條件不構成以不合理條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。

筆者認為，案例5與前面4個案例不同。一是案例5直接對“只接受制造商投標”進行了審查并作出處理決定，而前4個案例未直接審查“只接受制造商投標”。二是前4個案例處理結果沒有異議，而案例5的處理結果爭議較大。

分析與探討

在設定供應商資格條件時，要求只允許制造商投標，不允許代理商、經銷商投標，對此，業界有兩種不同的觀點。

第一種觀點認為，根據政府采購法第二十二條第二款的規定，采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件。制造商投標，更能保障貨物質量、節約采購資金。因此，只允許制造商投標是合理條件。

第二種觀點認為，同樣根據政府采購法第二十二條第二款的規定，規定供應商的特定條件時，不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。各個項目情況不同，不能一概而論。對于案例1中的進口產品采購，以及其他有特殊情況的項目，可以只允許制造商投標。否則，都屬于不合理條件。

筆者傾向于第二種觀點，理由如下：

第一，將制造商作為投標的特定條件與提高性價比及供應商履約能力無關。

采購人只允許制造商投標，一般是從性價比和履約能力方面考慮的，但此理由不能成立。一是貨物質量完全能以設置的評審因素來評判，與代理商、經銷商并無關系。二是采購人對價格因素看得較重，可以加大價格分值占總分值比例。很多案例表明，只有少數制造商參與投標，報價往往更高，因代理商、經銷商進價是“團購價”，比制造商參加投標的報價會更低。三是對于售后服務，代理商、經銷商與制造商并無差別。銷售貨物不限于某一品牌，代理商、經銷商服務布點往往比制造商更多，服務效果也更好。四是對履約能力的考核，應該通過量化、客觀的評分標準來判定。采購人可以對履約能力、技術水平、售后服務等條件提出要求，而不是在資格條件設置時就作出代理商、經銷商沒有履約能力的歧視性判斷。

87號令第五十五條規定，評審因素的設定應當與投標人所提供貨物服務的質量相關，包括投標報價、技術或者服務水平、履約能力、售后服務等。可見，性價比和履約能力完全可以通過評審因素來設置，完全沒有必要再將制造商作為資格條件。案例5中，財政部門認為，只接受制造商投標，是因為該項目“資金量大、采購標的數量多，采購人從市場供給情況及車輛后續維護保養等方面考慮”，言下之意就是懷疑代理商、經銷商的履約能力，但無充分證據證明，容易引起爭議。

第二，將制造商作為投標的特定條件違反政府采購法律規范。

什么是“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”？政府采購法第二十二條第二款沒有明確規定，政府采購法實施條例第二十條第八項則規定了“以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應商”。87號令第十七條規定“禁止通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求”。在非進口產品招標或者在沒有充分證據的情況下，“只接受制造商投標”，在排斥性上更是變本加厲，因此是不合法的。根據87號令第三十一條規定，提供相同品牌產品的不同投標人可以參與一個合同項下的投標，這就表明制造商、代理商、經銷商都可以參與競爭，有利于采購人從中選擇最符合采購需求的中標人。如果沒有證據證明代理商、經銷商無履約能力，不應“只接受制造商投標”?！爸唤邮苤圃焐掏稑恕?，還違反了《公平競爭審查制度實施細則》第十三條規定，屬于“設置明顯不必要或者超出實際需要的準入和退出條件，排斥或者限制經營者參與市場競爭”“設定其他不合理的條件排斥或者限制經營者參與招標投標、政府采購活動”的情形。

第三，將制造商作為投標的特定條件不利于優化營商環境。

根據財政部《關于促進政府采購公平競爭優化營商環境的通知》第二條“嚴格執行公平競爭審查制度”中規定，要嚴格執行公平競爭審查制度，充分聽取市場主體和相關行業協會商會意見，評估對市場競爭的影響，防止出現排除、限制市場競爭問題。重點審查制度辦法是否設置不合理和歧視性的準入條件排斥潛在供應商參與政府采購活動。同理，在政府采購活動中也應防范上述情形的出現。政府采購資金主要來自納稅人繳納的稅金，也應將投標機會公平地給予制造商、代理商、經銷商在內的所有納稅人，不得對代理商、經銷商采取歧視性措施，應充分引入競爭，便于采購人擇優選擇。

（作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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