對行業封鎖說“不”

【舊案新說：構建統一大市場】

編者按：近日，《中共中央 國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》重磅出臺，加快建設高效規范、公平競爭、充分開放的全國統一大市場，構建高水平社會主義市場經濟體制成為今后經濟工作的“必修課”。意見著重提出，要持續清理招標采購領域違反統一市場建設的規定和做法。對此，我報特推出“舊案新說：構建統一大市場”欄目，以案說法，幫助業界更好地理解意見精神，進一步破除政府采購市場中設置壁壘的行為，為構建全國統一、開放的市場提供有益參考。

對行業封鎖說“不”

——一起彩票印制服務采購投訴案引發的思考

■ 張旭東 應海燕

案情概述

X彩票管理中心委托M政府采購中心對電腦熱敏型彩票印刷項目進行公開招標，根據采購單位提出的需求，該項目招標文件規定：投標彩票熱敏票必須符合其上級對口事業單位《關于調整××印制管理模式的通知》及熱敏票的技術參數必須符合該事業單位《××彩票技術要求及檢驗方法》規定的要求。本項目采購預算4000萬元，共有4家供應商投標，甲公司等3家單位報價均在3900萬元左右，乙公司報價2421.36萬元。經評審，評標委員會認為乙公司的投標文件不符合招標需求中規定文件的要求，按無效標處理，并推薦甲公司為中標候選人。

乙公司就此結果提出質疑，M政府采購中心組織原評標委員會進行復查認為，招標文件沒有將《關于調整××印制管理模式的通知》作為供應商的資格條件，該文件僅作為招標需求中的實質性要求，乙公司的投標文件不符合招標需求中的要求，按無效標處理并無不妥。

乙公司對質疑答復不服，向O財政局提起投訴，投訴事項包括：第一，本項目評標過程中依據《關于調整××印制管理模式的通知》限定供應商范圍為3家企業，排斥其他企業參與公平競爭，中標結果應依法予以廢標。第二，面向某事業單位《關于調整××印制管理模式的通知》所確定的3家特定企業與本項目采用招標的形式不符。第三，《關于調整××印制管理模式的通知》核心內容并非規定產品性能標準，而是限定供應商，并且沒有在招標文件中公開，不能作為產品標準。

O財政局經審查認為：第一，本項目招標文件要求投標彩票熱敏票必須符合《關于調整××印制管理模式的通知》的要求，熱敏票的技術參數必須符合《××彩票技術要求及檢驗方法》的規定，但并未公布上述文件、要求、方法，也未告知供應商獲取上述文件的渠道，違反了《政府采購信息公告管理辦法》（財政部令第19號，案發時該文件有效）第十條、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號，案發時有效）第十八條第二款的規定。

第二，本項目招標文件以加粗字體特別提示：除采購文件明確的品牌外，歡迎其他能滿足本項目技術需求且性能與所明確品牌相當的產品參加。同時，招標文件又要求，關于投標產品必須符合《關于調整××印制管理模式的通知》的相關規定，造成實際僅有3家企業可參與熱敏票印制采購。招標文件前后規定自相矛盾。本項目評標委員會根據招標文件中相互矛盾的條款，對投訴人作出不利的認定，不符合政府采購應當遵循的公開、公平、公正原則。

第三，本項目采購文件將“必須符合《關于調整××印制管理模式的通知》”作為對投標響應供應商的資格性要求或者實質性要求，實質上將投標人限定為文件指定的3家公司，其效果無異于直接在招標文件中標明了該3家特定的投標人，排斥其他企業參與公平競爭，構成事實上的“向指定的供應商進行采購”。據此，O財政局認為該項目采購文件、采購過程違反政府采購相關法律、法規和文件規定，妨礙公平競爭，影響或者可能影響中標結果。鑒于投訴項目尚未簽訂采購合同，根據政府采購相關法律法規、規章，責令重新開展政府采購活動。

中標單位甲公司對決定不服，向人民法院提起行政訴訟。法院經公開審理認為：本案采購文件具有明顯傾向性或者歧視性等問題，給投訴人或者其他供應商合法權益造成或者可能造成損害。被訴行政處理決定認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，判決駁回甲公司的訴訟請求。

焦點問題

本項目采購人援引上級文件可否作為采購合法的依據？

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條第二款規定“采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”。《政府采購法》第六十四條規定，“采購人必須按照本法規定的采購方式和采購程序進行采購。任何單位和個人不得違反本法規定，要求采購人或者采購工作人員向其指定的供應商進行采購”。案涉《關于調整××印制管理模式的通知》系某事業單位下發給各地的通知，明確規定“暫限定現從事熱敏票、投注單印刷的5家企業可參與省市采購。經檢測，3家公司熱敏票產品合格，××年×月×日后可參與省市熱敏票印制采購。其他企業生產樣品經檢測合格后，將另行通知”。截至本項目開標，采購人未收到該事業單位關于另外企業生產的熱敏票樣品經檢測合格的通知。由于制定單位未將《關于調整××印制管理模式的通知》向社會公開，本項目采購人和采購代理機構對于該文件的內容是明知的，但在采購過程中沒有將與供應商有關的內容向投訴人和其他潛在投標人公開，也未告知供應商獲取上述文件、要求、方法的渠道，致使供應商無法及時進行檢測，進而無法投標。

因此，本項目采購文件中要求供應商“必須符合《關于調整××印制管理模式的通知》”，實際上就是限定3家企業為合格供應商，影響相關供應商參加政府采購的權利，構成事實上的“向指定的供應商進行采購”，妨礙了公平競爭。

值得特別說明的是，由于案發時國家尚未出臺關于公平競爭審查制度相關立法，財政部也未制發關于促進政府采購公平競爭的專門文件，本案投訴處理理性回避了案涉文件的效力問題，而是從采購文件、采購過程影響或可能影響供應商權利角度切入，作出決定。

采購文件是否存在歧義、重大缺陷，評標委員會是否依法公正處理？

本項目招標文件規定：“投標彩票熱敏票必須符合《關于調整××印制管理模式的通知》要求，熱敏票的技術參數必須符合《××彩票技術要求及檢驗方法》的規定”。同時，以加粗字體特別提示：除采購文件明確的品牌外，歡迎其他能滿足本項目技術需求且性能與所明確品牌相當的產品參加。上述兩方面規定存在矛盾和沖突。對于采購文件存在歧義或重大缺陷應當如何處理，案發時法律法規、規章并無明確規定，但本項目評標委員會根據招標文件中相互矛盾的條款，對投訴人作出不利的認定，有失公允，也不符合政府采購應當遵循的公開、公平、公正原則。鑒于本案經驗，當地財政部門及時向財政部有關司局反映，對于采購文件存在違法、歧義、重大缺陷的情形，提出立法建議。

該案件發生后，財政部修訂出臺《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令），并在第二十五條中明確規定：“招標文件、資格預審文件的內容不得違反法律、行政法規、強制性標準、政府采購政策，或者違反公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則。影響潛在投標人投標或者資格預審結果的，采購人或者采購代理機構應當修改招標文件或者資格預審文件后重新招標。”87號令第六十五條還規定：“評標委員會發現招標文件存在歧義、重大缺陷導致評標工作無法進行，或者招標文件內容違反國家有關強制性規定的，應當停止評標工作，與采購人或者采購代理機構溝通并作書面記錄。采購人或者采購代理機構確認后，應當修改招標文件，重新組織采購活動。”

案例評析

設置行業壁壘，限定供應商參與政府采購是《中共中央 國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》（以下簡稱意見）所明令禁止的。

意見指出，招標投標和政府采購中嚴禁違法限定或者指定特定的專利、原產地、供應商，不得違法設定與招標采購項目具體特點和實際需要不相適應的資格、技術、商務條件等。不得違法設定其他不合理的條件以排斥、限制經營者參與投標采購活動。

顯然，上述項目的招標文件要求設置了行業壁壘，排斥了其他能夠參與的供應商，這與構建統一大市場的要求是相違背的，應當嚴加懲處。

執行上級文件不能違反政府采購法。

本案投訴處理過程中，采購人提出，根據《中華人民共和國招標投標法》第十八條，招標人可以根據招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關資質證明文件和業績情況，并對潛在投標人進行資格審查。鑒于彩票銷售事關社會公共利益，我國彩票管理條例第十三條和第十四條明確規定：“彩票發行機構、彩票銷售機構應當依照政府采購法律、行政法規的規定，采購符合標準的彩票設備和技術服務。彩票設備和技術服務的標準，由國務院財政部門會同國務院民政部門、體育行政部門依照國家有關標準化法律、行政法規的規定制定。彩票發行機構、彩票銷售機構應當建立風險管理體系和可疑資金報告制度，保障彩票發行、銷售的安全。”也正是為了保障彩票發行、銷售的安全，其上級對口事業單位根據彩票管理條例的規定制定了相應的技術標準并下發了《關于調整××印制管理模式的通知》，將經其檢測符合技術標準的企業名單以通知的形式下發，作為參與政府采購的資格要求。上述行為，完全是為了保障彩票銷售的安全性而依法所為，采購人在本項目采購中系執行上級文件，不存在非法限定交易的問題。

根據彩票管理條例，彩票設備和技術服務的標準，由國務院財政部門會同國務院民政部門、體育行政部門依照國家有關標準化法律、行政法規的規定制定。本案中，采購人作為采購依據的《關于調整××印制管理模式的通知》，其制定主體不符合彩票管理條例要求。即使拋開制定權限問題，僅就制定過程而言，由于上述文件未向社會公開，采購人亦無法提供證據證明其上級單位規定僅3家公司產品經檢測合格可參與政府采購，經過了何種公開程序保障了供應商公平競爭的權利。因此，采購人援引其上級文件向特定供應商進行公開招標，違反了政府采購法規定，其結果被依法否決。

制定政策要嚴格落實公平競爭審查制度。

根據《公平競爭審查制度實施細則》，沒有法律、行政法規或者國務院規定依據，不得以備案、登記、注冊、目錄、年檢、年報、監制、認定、認證、認可、檢驗、監測、審定、指定、配號、復檢、復審、換證、要求設立分支機構以及其他任何形式，設定或者變相設定市場準入障礙；未經公平競爭不得授予經營者特許經營權；不得限定經營、購買、使用特定經營者提供的商品和服務；不得設置沒有法律、行政法規或者國務院規定依據的審批或者具有行政審批性質的事前備案程序。

制定涉及市場主體的政府采購政策，要嚴格執行公平競爭審查制度，充分聽取市場主體和相關行業協會商會意見，評估對市場競爭的影響。重點審查制度辦法是否設置不合理和歧視性的準入條件排斥潛在供應商參與政府采購活動，是否設置沒有法律法規依據的行政審批或者具有審批性質的備案，是否違規給予特定供應商優惠待遇等。堅決防止和糾正濫用行政權力排除、限制競爭行為。

政策制定機關發現已經出臺的政策存在違反公平競爭審查標準問題的，應當按照相關程序停止執行或者調整相關政策措施。停止執行或者調整相關政策措施的，應當依照《中華人民共和國政府信息公開條例》要求向社會公開。

財政部門應切實履行監督職責。

財政部《關于促進政府采購公平競爭優化營商環境的通知》（財庫〔2019〕38號）規定，各地區、各部門應當嚴格落實《政府采購法》等相關法律法規的要求，依法保障各類市場主體平等參與政府采購活動的權利，要全面清理政府采購領域妨礙公平競爭的規定和做法。從實踐中看，重點應當把握四點：不得排斥或者限制外地經營者參加本地招標投標活動；除特殊規定外，不得通過入圍方式設置備選庫、名錄庫、資格庫作為參與政府采購活動的資格條件，妨礙供應商進入政府采購市場；不得要求供應商在政府采購活動前進行不必要的登記、注冊，或者要求設立分支機構，設置或者變相設置進入政府采購市場的障礙；應依法及時、有效、完整發布或者提供采購項目信息，不得妨礙供應商參與政府采購活動。

在本案投訴處理及訴訟過程中，也有相關當事人提出：其他已經完成彩票熱敏票印制采購的地方，都是按照案涉《關于調整××印制管理模式的通知》執行的，為什么我們這里就不行？筆者認為，公平競爭是政府采購的生命線，只有保障公平競爭，才能實現政府采購法的價值。在本案處理中，財政部門在公平競爭審查制度相關立法尚未出臺的情況下，從政府采購法立法的本意和細節入手，嚴格落實公平競爭要求，通過個案處理打破了行業封鎖，維護了政府采購的形象和聲譽，取得了良好的經濟效果和社會效果。這也是踐行構建全國統一大市場理念的重要體現。

（作者單位：浙江省財政廳）

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