招標該不該設投標價格上下限

【湖南政府采購實名舉報事件跟蹤報道】

《湖南三廳局政府采購“買高不買低”被訴》的報道，讓一起實名舉報事件引人關注，其關鍵點是政府采購——

招標該不該設投標價格上下限

本報記者 王珅 周黎潔

湖南省長沙市海韻貿易有限公司（以下簡稱“海韻”公司）總經理陳榮實名舉報事件日前在政府采購領域引起極大關注。在這個舉報事件中，有一個自2010年11月25日質疑開始，至今年9月29日一審判決出來為止，始終爭論不休的核心問題，即招標文件設定投標報價上限和下限的問題。招標文件是否應設置投標產品價格上下限？為此，《中國政府采購報》記者進行了采訪。

法無禁止就可為？

在招標文件中設置投標報價上限，有理有據。《政府采購法》第36條規定的廢標情形中有“投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的”之規定，即供應商報價不能超過項目預算。因此，在招標文件中會出現投標報價上限，這個報價上限數有可能是項目預算數，也有可能低于項目預算數。近年來，很多地方在招標文件甚至招標公告中明示項目預算金額，以防止超預算廢標情形的出現。但是在招標文件中設置投標報價下限，政府采購法律法規中沒有明確規定。這是記者采訪中所有受訪者的共識。

那么，法律法規沒有明確規定的事項，能不能在招標文件中出現呢？湖南省長沙市天心區人民法院（2011）天行初字第16號行政判決書對此作出了“為保證產品質量，采購人在招標文件中規定產品單價的上下限，法律法規無禁止性規定，并無不妥”的判決。然而，內蒙古自治區政府采購中心主任劉恒斌則不認同上述設投標報價下限的做法，“招標公告公布項目預算即可。”劉恒斌說。

“大家理解的其實是兩個不同的法理，也就是‘法無禁止即可為’和‘法無規定不可為’，這2個理念一個屬于民商法范疇，一個屬于行政法范疇。”北京市齊致律師事務所律師馬明德說。那么在政府采購案件中，是否可以引用民商法范疇中的“法無禁止即可為”的法理呢？馬明德說：“這就涉及《政府采購法》究竟是公法還是私法的問題了。”

公法，主要調整國家機關之間、國家機關與私人、私團體之間以及整個社會利益之間的關系，以權力服從為基礎和特征，其指導精神是“行為主體只能做法律限定的事情”。而私法，是維護一切私人或私團體的利益的法律，以平等自愿為基礎和特征，其原則是“凡法律沒有禁止的行為都將被允許”。

那么《政府采購法》究竟是公法還是私法呢？《政府采購法》起草小組顧問、清華大學教授于安認為，《政府采購法》第43條規定“政府采購合同適用合同法”，因此，涉及合同的部分應屬于民法即私法。這也是業界共識。

“但是湖南的案子是對招標文件內容的爭議，屬于采購過程，對于《政府采購法》涉及采購過程的部分應屬于公法還是私法，業界有爭議。我個人認為是準公法，不是私法。”馬明德表示。在國際上，美國、英國將政府采購相關法律法規完全納入公法范疇，法國則按采購環節將其一分為二，從采購需求的提出到確定中標人，由公法調整，采購合同訂立到履約過程則由私法調整。在我國，這一問題尚待厘清。

設“報價上下限”出處何在？

既然政府采購法律法規沒有明確規定，為什么在湖南這個項目中會出現設置報價下限的做法呢？難道是他們的獨創？長期從事政府采購、建設工程合同、建設工程相關法律研究與教學工作的南開大學教授何紅鋒表示，這一做法緣自工程招投標。

何紅鋒表示，《招標投標法》第33條規定“投標人不得以低于成本價競標”，怎么才能做到呢？大約在2005年之前，在工程招標投標領域較為盛行的一種做法是在招標文件中設置報價上下限。這一觀點得到了某工程甲級招標代理機構老總的證實，但他同時表示，下限如何設置在實踐中沒有標準很難把握，什么是低于成本價競標？成本價是什么，也沒有標準。因此自2005年以后，這種做法逐漸淡出工程招投標領域。何紅鋒表示，工程的成本價尚難認定，更何況貨物和服務，因此他不贊同在政府采購中引用設置報價下限的做法。“如果真要這么做，則對報價下限的設置提出很高的要求，最起碼要解決成本價的問題，技術難度很高。”何紅鋒說。

那么政府采購項目如何防止低于成本價競爭呢？廣東高木律師事務所律師楊志堅表示，《政府采購法》第1條“提高政府采購資金的使用效益”、第17條“集中采購機構進行政府采購活動，應當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質量優良和服務良好的要求”等規定，即是對采購經濟目標的要求，即質優價廉。此外，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部部長令第18號）第54條“評標委員會認為排在前面的中標候選供應商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質量和不能誠信履約的，應當要求其在規定的期限內提供書面文件予以解釋說明，并提交相關證明材料；否則，評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格，按順序排在后面的中標候選供應商遞補”之規定可以理解為不允許低于成本價參與競爭，與《反不正當競爭法》第11條“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”相一致。

“海韻”是否已錯失質疑權？

再回到湖南政府采購事件，如果說陳榮歷時近1年的救濟訴求在內容上存在法理層面的爭議，那么在救濟程序上則存在致命的硬傷，這也是為什么到目前為止，他的救濟訴求在各個救濟階段均得不到支持的重要原因之一。

一個不爭的事實是，“海韻”公司購買招標文件的時間是2010年10月8日，提起質疑時間為當年11月25日，這期間的時間間隔遠遠超出了《政府采購法》第52條的質疑時限規定：“供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內，以書面形式向采購人提出質疑。”“海韻”公司對招標文件設定投標報價上限和下限的質疑，屬于對采購文件內容的質疑，也就是說“海韻”公司應當在10月8日購買招標文件起7個工作日內提出質疑。如果招標文件進行了變更，對變更內容的質疑，應當在其簽收變更的招標文件之日起7個工作日內。

那么，《政府采購法》為什么要對質疑時限作上述規定呢？“政府采購活動是一個連續不斷的過程，供應商如果認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害，就應當及時提出質疑。否則，就可能給采購過程的連續性帶來不利影響。”對此，在由財政部原部長項懷誠任顧問、原副部長肖捷主編的《政府采購法輔導讀本》中這樣闡述，第52條的立法目的是：“供應商對政府采購活動事項可以提出質疑，是體現供應商知情權和監督權的一項重要規定。為了充分保障供應商正確行使這項權利，同時也防止供應商不適當地使用質疑的權利，對供應商提出質疑的條件和范圍、時限和形式，需要作出明確的規定。”

質疑是投訴的前置階段，這是政府采購供應商救濟制度的特色之一。錯失了質疑權，會影響后續一系列的維權。“有供應商愿意站出來維權，是一件好事。政府采購救濟制度就是為供應商提供的。”中央國家機關政府采購中心綜合處處長高志剛說，“湖南政府采購事件，對政府采購業界有警示作用，但我希望它對預算制度的進一步完善能發揮更大的作用。”(敬請關注本報后續探討)  

【相關鏈接】湖南政府采購實名舉報事件回放

■ 2010年9月29日，發布招標公告
湖南省省直機關政府采購中心在湖南政府采購網上發布的《湖南省文化廳鄉鎮文化站群眾文化活動設備公開招標信息公告》顯示：該項目分為音響攝影電子類和樂器類。音響攝影電子類分1至5包，樂器類分6至15包。并公開了每一包的預算單價。預算單價為有上下限范圍的價格區間，與發售的招標文件相應內容一致。并要求“第1至5包可由生產廠商和代理商投標，第6包至15包必須為投標產品的生產廠家投標。”
此外還分別確定項目1、項目2開標時間。

■ 2010年10月8日，“海韻”公司購買標書
該項目最終共有24家供應商購買了招標文件，有19家供應商參加了投標。長沙市海韻貿易有限公司于2010年10月8日購買了招標文件。

■ 2010年10月12日，發布第一次更正公告
更正內容共有6項。其中“①P2頁和P25頁：一、采購內容下注中增加一條：投標人投標報價必須在項目采購內容的預算單價范圍內，凡超出預算單價上下限的投標報價視為投標附有采購人不能接受的條件在符合性檢查時作為不合格不能進入下輪評標程序”的更正內容成為該項目后續質疑、投訴、訴訟的焦點內容之一。”
并依法順延了開標時間。

■ 2010年10月22日、11月3日，再次發布更正公告
10月22日，湖南省省直機關政府采購中心發布該項目更正（延期）公告。11月3日發布更正公告，更正內容共有10項。此次更正使得第1至15包均接受投標產品的生產廠商和代理商投標。并依法順延了開標時間。“海韻”公司分別于10月22日、11月8日分別領取了變更的招標文件。

■ 2010年11月18日，項目1開標；“天音琴行”質疑
上午9點30分，“項目1：音響攝影電子類”開標。同日，長沙市天音琴行有限公司對招標文件樂器類（項目2）第10包（電子琴）設備參數及要求提出質疑。采購中心以查無實據為由駁回質疑。

■ 2010年11月19日，項目2開標
上午9點30分，“項目2：樂器類（第6包至第15包）”開標。“海韻”公司參加了該類相應包的競標。

■ 2010年11月24日，發布項目2中標公告
中標公告公布了包括各包中標結果、中標候選人及其中標價以及各包合格投標人得分情況等信息。“海韻”公司沒有中標。其所參加的項目2樂器類中標單位分別為天津的3家公司、上海、河北及長沙的公司等6家，中標總金額為923.648萬元。

■ 2010年11月25日，“海韻”公司質疑
質疑內容有4項，包括質疑采購中心對“天音琴行”的質疑處理、招標文件設定投標報價上限和下限的問題、樣品試奏、第7、10包中標產品不符合招標文件要求、采購人和采購中心2個質疑人不陽光等問題。

■ 2010年12月3日，答復質疑
湖南省省直機關政府采購中心的質疑答復書支持了“海韻”公司對第7、10包的質疑，駁回其余質疑內容。其中關于招標文件設投標報價上下限的質疑，答復書中稱：“此次政府采購項目招標公告于2010年9月29日在《湖南政府采購網》發布招標信息公告，截止至2010年11月19日開標時間，我中心并沒有收到關于此問題的質疑。根據《政府采購法》第52條規定，對貴公司提出的質疑問題二予以駁回。”

■ 2010年12月27日，“海韻”公司投訴
投訴內容包括：投訴采購中心對“天音琴行”的質疑處理、招標文件設定投標報價上限和下限的問題、評標委員會組成問題、第7、10包評標過程不合法等問題。

■ 2011年1月14日，發布廢標公告
第7、10包廢標。

■ 2011年1月25日，作出投訴處理決定
湖南省財政廳在該項目投訴處理決定書（湘財購〔2011〕6號）中認為，投訴人關于第7、10包評標過程不合法的事實成立，其他投訴事項不予認定。其中關于招標文件設投標報價上下限的問題，投訴處理決定書中稱：投訴人于2010年10月8日購買該項目招標文件，在法定的期限內沒有就招標文件規定的價格上下限提出質疑，不符合《政府采購法》第52條規定“供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內，以書面形式向采購人提出質疑”，因此，該投訴事項不予認定。

■ 2011年5月12日，作出行政復議決定
財政部對“海韻”公司的行政復議請求作出《行政復議決定書》（財復議〔2011〕8號），維持湖南省財政廳的投訴處理決定。

■ 2011年7月13日，“海韻”公司提起行政訴訟
湖南省長沙市天心區人民法院受理了該起行政訴訟。

■  2011年9月29日，一審判決
湖南省長沙市天心區人民法院（2011）天行初字第16號行政判決書駁回原告全部訴訟請求。其中關于招標文件設投標報價上下限的問題，行政判決書中稱：1. 海韻公司購買了招標文件并簽收了變更的招標文件，自其簽收上述文件之日起應知曉其權利是否已遭侵害，應當在知道其權利受侵害之日起7個工作日內提出質疑。但海韻公司在2010年11月25日才對招標文件中關于設定產品價格上下限問題提出質疑，已超過《政府采購法》第52條所規定的期限，被告對該投訴事項不予認定并無不妥。2.為保證產品質量，采購人在招標文件中規定產品單價的上下限，法律法規無禁止性規定，并無不妥。

■ 之后，“海韻”公司向媒體實名舉報
一些媒體收到“海韻”公司實名舉報：我是長沙市海韻琴行有限公司總經理陳榮，我要舉報湖南省財政廳、文化廳、湖南省省直機關事務局在一起政府采購項目中，招標過程有貓膩，其內定山寨雜牌中標，原本1500萬元可以完成的采購，最后卻以3000萬元高價成交。“不買對的，只買貴的”，如此采購損害了社會公共利益，為此，我們將3個廳局單位同時告上了法庭。并表示已上訴。
一些媒體以《湖南三廳局政府采購“買高不買低” 被訴》、《湖南政府采購買高不買低事件招標內幕披露》為題的文章被多方轉載。

（周黎潔 王珅）