公共資源交易平臺扣分管理應納入法治化軌道

公共資源交易平臺扣分管理應納入法治化軌道

■ 張澤明

在公共資源交易平臺，尤其是電子化平臺管理上，存在這樣一種現象：平臺運營方或相關監管機構對招標采購代理機構、供應商等實行積分管理，如果代理機構或供應商不遵守相關平臺規范導致扣分累計到一定程度，其將在一定期限內不能使用賬號進行交易。這種禁用相關主體賬號的扣分行為是否算行政處罰？相關主體能否享受法律救濟措施？在行政相對人法律意識日漸高漲的當下，筆者認為，平臺扣分管理納入法治化軌道尤為重要。

扣分禁用相關主體賬號從行為特征上應納入行政處罰法調整。按照行政處罰法對行政處罰行為的定義，行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為，是行政處罰?？梢姡欠駥π姓鄬θ藢嵤┝藴p損權益或增加義務的懲戒行為，是判斷行為是否屬于行政處罰措施的關鍵。

行政處罰法列舉了六種行政處罰措施：一是警告和通報批評。二是罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。三是暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件。四是限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業。五是行政拘留。六是兜底條款，即法律、行政法規規定的其他行政處罰。對照以上行政處罰的標準可知，雖然禁用相關主體賬號行為不在行政處罰法的列舉范圍內，但這種行為相當于限制了代理機構執行電子化招標采購業務，限制了供應商進入招標采購市場的權利，減損了其正當權益。因此，監管機關或交易平臺運營機構的這種行為，在法律上應受到行政處罰法的規制與調整。

有觀點認為，有關機構通過積分制管理限制代理機構和供應商的賬號使用，僅為一種行政管理手段，不算行政處罰。但筆者認為，這種看法值得商榷。行政機關或有管理公共事務職能的組織，如果對相關主體實施了減損權益的行為而不納入行政處罰法的規制，相當于鼓勵有關部門變相設置限制性條款逃避法律約束調整。按照《關于進一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》（國發〔2021〕26號）精神，不得以其他行政管理措施的名義變相設定，規避行政處罰設定的要求，對現行法律、法規、規章中的行政管理措施是否屬于行政處罰有爭議的，要依法及時予以解釋答復或者提請有權機關解釋答復。另外，將禁用賬號的行為不認定為行政處罰，也不利于代理機構和供應商群體依法行使救濟權利。模糊對禁用賬號等類似行為的認定，甚至有可能為滋生腐敗提供“溫床”，不利于構建招標采購廉潔環境。

平臺扣分管理規范實施仍存在諸多不足。根據前文，扣分禁用相關主體賬號從行為特征上除了應納入行政處罰法調整外，還要看扣分這種行為是否為一種合法的行政處罰行為。

合法的行政處罰行為必須具備幾個要件，分別是行使主體合法、有處罰的法律依據、對行政相對人增加義務或減損權益。從前文分析可知，平臺扣分顯然減損了代理機構或供應商的權益，那么應著重從主體和法律依據來分析。

第一，實施行政處罰的主體必須是行政機關，行政機關可依照法律、法規、規章的規定，委托符合或者法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織按授權實施行政處罰。公共資源交易平臺的運營機構一般來說不是行政機關。國家發改委等14個部委印發的《公共資源交易平臺管理暫行辦法》，明確公共資源交易平臺應當立足公共服務職能定位，《國務院辦公廳轉發國家發展改革委關于深化公共資源交易平臺整合共享指導意見的通知》也再次重申了交易平臺的這個定位。交易平臺的運營機構如果想要通過扣分禁止行政相對人使用賬號，從行政處罰主體來看，必須要得到相關監管機關的明確授權。否則，按照行政處罰法的規定，行政處罰實施主體不具有行政主體資格的，該行政處罰無效。

第二，從平臺實施扣分的法律依據看，現實中普遍存在處罰依據層級效力不足的問題。按照行政處罰法規定，只有規章以上的規范性文件才能設定行政處罰。因此，公共資源交易平臺實施行政處罰性質的扣分，其法律依據只能是法律、行政法規、地方性法規、部委規章、地方政府規章這幾類。從目前來看，公共資源交易平臺扣分處罰一般依據的是地方政府或部門的規范性文件，這樣的行政處罰顯然沒有充分的法律依據。

第三，交易平臺通過扣分限制相對人進行管理的手段，不妨參照《全國失信懲戒措施基礎清單（2021年版）》的有關懲戒措施。按照該清單的定義，由公共管理機構根據履職需要實施的一些管理措施，如，限制申請財政性資金項目、限制參加評先評優、限制享受優惠政策和便利措施、納入重點監管范圍等，是不涉及減損信用主體權益或增加其義務的。因此，交易平臺行使類似的管理手段就不存在違反行政處罰法的問題。譬如，證監會依據《證券公司分類監管規定》對證券公司進行考核打分管理，會對證券公司違規行為進行扣分，根據證券公司得分的不同對其進行分類管理，包括對不同類別證券公司規定不同的風險控制指標標準和風險資本準備計算比例，在監管資源分配、現場檢查和非現場檢查頻率等方面區別對待。這才是完全合法合理的監管行為。

交易平臺管理應確保在法治軌道內運行。一方面是交易平臺不能通過扣分進行變相行政處罰，另一方面是現實中確實需要交易平臺或相關部門維護好交易秩序，對在公共資源交易平臺尤其是電子化交易平臺上的交易主體進行適當管理。

——在沒有規章以上法律依據保障時，交易平臺對交易主體等進行懲戒管理時不能突破“增加義務或減損權益”的紅線，可采取相對柔性的限制性措施。如，通報批評、限制享受平臺便利措施、加大對相關主體的監管與考核力度等方式，確保相關主體按照交易平臺規范正常交易。

交易平臺在管理時，尤其要謹慎將非行政處罰性質的扣分累計與失信聯合懲戒相掛鉤。按照《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》（國辦發〔2020〕49號，以下簡稱49號文），只有特定的領域才可以設列嚴重失信主體名單。具體來說，這些特定領域分布如下：一是行為使人的身體健康和生命安全受到嚴重危害的；二是行為使市場公平競爭秩序和社會正常秩序遭到嚴重破壞的；三是拒不履行法定的相關義務，使得司法機關和行政機關公信力遭到嚴重影響的；四是拒絕履行應有的國防義務的。對前述這些嚴重違法失信行為領域的責任主體的認定，必須以法律、法規級別的文件，或者以黨中央、國務院的相關政策文件作為依據，其他任何部門單位不能予以增加、擴展?！度珖艖徒浯胧┗A清單（2021年版）》要求，不符合49號文精神的相關名單認定標準和程序自 2022年1月1日起一律廢止。在交易平臺的管理實踐上，一般扣分處理的事項幾乎沒有嚴重到或者可以根據法律、法規、政策納入失信聯合懲戒的，在當前全國進行失信聯合懲戒文件清理的背景下，交易平臺也要主動進行相關規范的清理。

——適時設立新的行政處罰。公共資源交易尤其是電子化平臺推廣使用后，出現了一些新型的違規行為，有的造成比較嚴重的后果。例如，有的交易主體不按要求上傳交易數據，對監管與正常交易造成嚴重影響。有的代理機構在交易平臺發布公告出現重大失誤，造成不良社會影響。公共資源交易行業內應當群策群力，及時將此類實踐中存在的嚴重違規行為予以總結，在新出臺的部委規章，如《電子化政府采購管理辦法》中明確其為行政處罰，并細化處罰措施，確保過懲相符，以維護公共資源交易正常秩序。

（作者單位：大連海關）

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