另行確定中標供應商要有章法

【實務探討】

另行確定中標供應商要有章法

■ 沈德能

政府采購項目中標、成交結果公告后，因為出現質疑投訴或者其他違法違規行為影響中標、成交結果或者導致中標、成交無效的，采購人有權依法另行確定中標、成交供應商。但應當符合哪些條件才能另行確定中標、成交供應商？如何另行確定中標、成交供應商？這些在實務操作中常常存在爭議。

法律依據及分析

根據法律效力，筆者將相關規定梳理如下：

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十三條規定，有前兩條違法行為之一影響中標、成交結果或者可能影響中標、成交結果的，按下列情況處理：中標、成交供應商已經確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應商。

《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第七十一條規定，有《政府采購法》第七十一條、第七十二條規定的違法行為之一，影響或者可能影響中標、成交結果的，依照下列規定處理：已確定中標或者成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，中標或者成交結果無效，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。政府采購當事人有其他違反《政府采購法》或者本條例規定的行為，經改正后仍然影響或者可能影響中標、成交結果或者依法被認定為中標、成交無效的，依照前款規定處理。

《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號，以下簡稱74號令）第五十六條規定，有本辦法第五十一條、第五十二條、第五十五條違法行為之一，并且影響或者可能影響成交結果的，應當按照下列情形分別處理：已確定成交供應商但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的成交候選人中另行確定成交供應商，沒有合格的成交候選人的，重新開展采購活動。

《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱94號令）第十六條規定，采購人、采購代理機構……認為供應商質疑成立且影響或者可能影響中標、成交結果的，按照下列情況處理：對采購過程、中標或者成交結果提出的質疑，合格供應商符合法定數量時，可以從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標、成交供應商的，應當依法另行確定中標、成交供應商；否則應當重新開展采購活動。

94號令第三十二條規定，投訴人對采購過程或者采購結果提起的投訴事項，財政部門經查證屬實的，應當認定投訴事項成立。經認定成立的投訴事項不影響采購結果的，繼續開展采購活動。影響或者可能影響采購結果的，財政部門按照下列情況處理：已確定中標或者成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，認定中標或者成交結果無效。合格供應商符合法定數量時，可以從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商的，應當要求采購人依法另行確定中標、成交供應商；否則責令重新開展采購活動。政府采購合同已經簽訂但尚未履行的，撤銷合同。合格供應商符合法定數量時，可以從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商的，應當要求采購人依法另行確定中標、成交供應商；否則責令重新開展采購活動。

從上述規定中，我們可以發現：第一，《政府采購法》和74號令的規定相同，只規定“中標、成交供應商已經確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應商”一種情形。第二，《條例》除《政府采購法》的規定外還擴充了兩種情形：一是已確定中標或者成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的；二是政府采購當事人有其他違法違規行為，經改正后仍然影響或者可能影響中標、成交結果或者依法被認定為中標、成交無效的。這兩種情形也可以從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商。94號令規定，對于質疑投訴成立且影響或者可能影響中標、成交結果的，增加了一個前提“合格供應商符合法定數量時”才可以從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商。

另行確定中標、成交供應商的范圍

筆者認為，應當以《條例》第七十一條的規定為標準，只有在違反政府采購法律法規規定、無法改正且影響或者可能影響中標、成交結果，或者可以改正但經改正仍然影響或者可能影響中標、成交結果，或者依法被認定為中標、成交無效的，才能從合格的中標、成交候選人中另行確定中標或者成交供應商。

首先，采購過程中出現了違法違規行為，不管這些違法違規行為是哪方當事人造成的，都屬于違法違規行為；其次，這些違法違規行為如果可以改正，改正后不影響中標、成交結果，則不用另行確定中標或者成交供應商；最后，只有在違法違規行為無法改正且影響或者可能影響中標、成交結果，或者可以改正的改正后仍然影響或者可能影響中標、成交結果，或者依法被認定為中標、成交無效，才可以另行確定中標或者成交供應商。

但實務中常常出現以下錯誤做法，應當避免：第一，凡是采購過程中出現了違法違規行為，都需要另行確定中標或者成交供應商。第二，可以改正的違法違規行為，不予改正就直接另行確定中標或者成交供應商。第三，經過改正后不影響中標、成交結果的，又另行確定中標或者成交供應商。

另行確定中標、成交供應商的方式

確定中標或者成交供應商的基本原理，就是從經過公開競爭、評審后的供應商中擇優選擇，即在按照得分排序的候選人中，選擇最優的為中標或者成交供應商。雖然《政府采購法》第七十三條、《條例》第七十一條和74號令第五十六條并未明確，沒有被質疑投訴的采購項目另行確定中標或者成交供應商時，需要滿足合格供應商符合法定數量的條件，但《政府采購法》第三十六條第一款第一項規定，合格供應商不足法定數量的需要廢標，重新開展采購活動；74號令第三十七條和第五十條，以及《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三十四條規定，合格供應商不足法定數量的需要終止采購，重新開展采購活動。因此，采購人在另行確定中標或者成交供應商時，仍然需要遵從合格供應商符合法定數量的要求。

被質疑投訴的采購項目需要另行確定中標或者成交供應商的，則按照94號令第十六條、第三十二條的規定來操作，只有在合格供應商符合法定數量時，才可以從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商。

如何理解合格供應商符合法定數量

關于合格供應商的辨別，有人認為“合格”的“格”是指資格條件，因此，合格供應商是指符合資格條件的供應商。筆者認為，合格供應商是指符合法定和特定的資格條件且其投標、響應文件實質性響應采購需求的供應商。在實務操作中，合格供應商是指資格審查和符合性審查都合格的供應商。這里需要指出的是，中標、成交無效的供應商不一定是不合格供應商，這可能是因為評審推薦排序錯誤導致的。

例如，某采購項目經過資格審查和符合性審查后的供應商有3家，中標結果公告后，有供應商提出質疑，認為中標人不應當中標，因為按照招標文件的評分標準，中標人的評分不應當排名第一。質疑處理中，對評分進行復查，發現某些客觀分值評分的確存在錯誤，糾正這些客觀評分錯誤后，推薦中標候選人排序發生變化，原排名第一的供應商中標無效。在此情形下，中標無效的供應商仍然是合格供應商，包含其在內的合格供應商仍然是3家，合格供應商符合法定數量。

再比如，在項目評審中因促進中小企業發展的優惠政策執行不準確，該得到優惠的供應商沒有得到相應的價格扣除，應當中標、成交的供應商因此“落榜”。在此情形下的中標、成交無效供應商仍然是合格供應商。

關于法定數量的辨別，依據《政府采購法》第三十六條第一項的規定，在招標采購中，符合專業條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足3家的，采購項目應當廢標。所以，招標采購項目合格供應商法定數量為3家。非招標采購項目一般要求在采購過程中符合要求的供應商或者報價未超過采購預算的供應商不足3家的，要終止采購，其合格供應商法定數量也是3家。

但并非所有采購項目都必須要求有3家合格供應商，某些特殊情形下，兩家合格供應商也符合法定數量。這些特殊情形是：第一，公開招標的貨物、服務采購項目，招標過程中提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有兩家時，采購人、采購代理機構按照規定，經本級財政部門批準后，可以與該兩家供應商進行競爭性談判。第二，市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉化項目用競爭性磋商方式開展采購的。第三，政府購買服務項目（含政府和社會資本合作項目）采用競爭性磋商采購方式采購的。

是否需要財政部門批準

非投訴處理項目，采購人依法另行確定中標、成交供應商不需要財政部門批準，財政部門也無權干預采購人合法的“定標”行為，僅需要事后報告備案。

質疑答復導致中標、成交結果改變的，采購人或者采購代理機構應當將有關情況書面報告本級財政部門。評標報告簽署后，采購人或者采購代理機構發現存在重新評審情形之一的，應當組織原評標委員會進行重新評審，重新評審改變評標結果的，書面報告本級財政部門。評標委員會或者其成員存在違法違規情形導致評標結果無效的，采購人、采購代理機構可以重新組建評標委員會進行評標，并書面報告本級財政部門。

綜上，采購人依法改變中標、成交結果，另行確定中標、成交供應商的，需要事后書面報告財政部門，而不是事先獲得審批。

投訴處理項目，應財政部門的要求，采購人依法另行確定中標、成交供應商的，此時財政部門已經同意，不需要再批準，采購人只要依法另行確定即可。在此種情形下，采購人另行確定中標、成交供應商后，無需再報告財政部門備案。財政部門開展監督檢查的項目，需要采購人依法另行確定中標、成交供應商的，照此處理。

解除（終止）采購合同后的處理辦法

有人認為，采購合同一經簽訂，采購即宣告結束，未中標、成交供應商的投標、響應文件自此不再具有約束力，中標、成交候選人不能再被確定為中標、成交供應商，采購合同解除（終止）的，采購項目只能重新啟動。筆者認為，針對這一情形，不能一概而論。采購結果導向思維下，不看重采購過程，而應當以采購結果是否合理和是否可以解決采購人實際問題來決定。解除（終止）采購合同后，采購結果不經濟、效率不高的，則需要重新采購。解除（終止）采購合同后，公開競爭后的采購結果仍然具有合理性，中標、成交價格仍然合理，不會導致采購人較大損失，則應當考慮采購效率，另行確定中標、成交供應商，不需要重新采購。在實務操作中，某些服務類項目，因為供應商違法行為導致被迫終止采購合同的，但采購人所需要的服務卻不可能停止，此時，最實際的方法就是另行確定中標、成交供應商而不是重新采購。

筆者曾經遇到一個案例：某單位食堂外包項目在履約過程中，提供餐飲服務的中標供應商因為其員工沒有健康證被市場監管部門責令停業整頓。此時，中標供應商因為違法不可能繼續履行合同，采購人只能被迫解除（終止）采購合同。但終止采購合同后，采購人單位食堂的餐飲服務卻不可能停止，等待重新采購的結果。因此，從合格的中標候選人中確定項目的中標人，簽訂采購合同，這無疑是解決問題的最好辦法。

聊聊修法

關于另行確定中標、成交供應商的問題，《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）也有體現，其第一百一十三條這樣規定，違反本法第一百零七條至第一百一十二條規定的，影響或者可能影響中標、成交結果的，按下列情況分別處理：已確定中標、成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，中標、成交結果無效，從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應商；沒有合格的中標、成交候選人的，重新開展政府采購活動； 政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應商；沒有合格的中標、成交候選人的，重新開展政府采購活動。

《征求意見稿》的該項規定與現行《中華人民共和國政府采購法》第七十三條的規定并無太大出入，只是規定得更加細致，內容也更為豐富，明確了政府采購合同是否簽訂、是否有合格供應商這兩種情形。

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（楊文君）

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