從行政監(jiān)管視角看政府采購(gòu)法的修訂方向與變化（上）

【開門修法 集思廣益】

從行政監(jiān)管視角看政府采購(gòu)法的修訂方向與變化（上）

■ 蔡錕

2022年7月15日，在時(shí)隔19個(gè)月之后，《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱第二次修訂稿）再一次向社會(huì)公示并征求意見。

相比于2020年12月的第一次修訂草案征求意見稿（以下簡(jiǎn)稱第一次修訂稿），第二次修訂稿呈現(xiàn)出諸多明顯變化，也對(duì)外展現(xiàn)出未來政府采購(gòu)法在規(guī)范層面進(jìn)一步取舍的方向以及在制度層面進(jìn)一步修正的目標(biāo)。

政府采購(gòu)法既是限權(quán)法，也是監(jiān)管法

分析政府采購(gòu)法的修訂，首先需要明確這部部門法的總體屬性。筆者認(rèn)為，無論從立法目的還是條文規(guī)范來看，政府采購(gòu)法既是一部限權(quán)法，也是一部監(jiān)管法。

所謂限權(quán)，系指限制私權(quán)，限制自由意志。即便是政府部門，其也有從事民事活動(dòng)的法律資格以及主體地位，因此，在其拋棄管理者身份而踏入民事領(lǐng)域的時(shí)候，按照民事法律規(guī)范的要求，其應(yīng)當(dāng)是充分享有自由意志的。也就是說，在民事交易活動(dòng)中，政府機(jī)關(guān)按理可以完全按照自己的意愿選擇交易對(duì)象、交易標(biāo)的以及交易程序等。但是，值得警惕的是，政府部門管理者的身份并非說拋棄就能拋棄。與政府部門的交易天然存在著主體身份的背書，政府部門不僅付款能力強(qiáng)，而且違約風(fēng)險(xiǎn)低，由此導(dǎo)致大量市場(chǎng)主體對(duì)這一交易趨之若鶩。不過，隨之而來的則是極易發(fā)生的交易腐敗，以及可能引發(fā)的財(cái)政資金或者國(guó)有資產(chǎn)的損失。因此，為了讓政府采購(gòu)制度實(shí)現(xiàn)“物有所值”的追求，需要通過制度規(guī)范的形式，在一定程度上限制政府部門在交易中的自由意志，以法定的條件和程序來確定交易對(duì)象。政府采購(gòu)法也由此應(yīng)運(yùn)而生。

所謂監(jiān)管，則指向的是管理屬性。政府采購(gòu)活動(dòng)涉及領(lǐng)域廣泛，不僅事項(xiàng)復(fù)雜、程序嚴(yán)格，而且相比于一般的交易活動(dòng)，參與人員的類型也更繁多。因此，政府采購(gòu)法基于限權(quán)的目標(biāo)，實(shí)際通過對(duì)事和對(duì)人兩個(gè)維度，實(shí)現(xiàn)對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)的監(jiān)督管理。在對(duì)事的維度，政府采購(gòu)法的監(jiān)管重點(diǎn)在四個(gè)方面：一是對(duì)政府采購(gòu)的定義（決定了什么樣的活動(dòng)系政府采購(gòu)活動(dòng)而應(yīng)受到監(jiān)管），二是采購(gòu)需求管理（采購(gòu)前監(jiān)管），三是采購(gòu)方式和程序（采購(gòu)中監(jiān)管），四是政府采購(gòu)合同的簽訂與履約（采購(gòu)后監(jiān)管）。在對(duì)人的維度，政府采購(gòu)法則涵蓋了采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)、評(píng)審專家及供應(yīng)商四方主體，不僅對(duì)各主體的性質(zhì)及范圍予以了界定，而且明確提出了各主體在參與政府采購(gòu)活動(dòng)時(shí)的行為要求和法律后果。

政府采購(gòu)法的修訂受到GPA及世界銀行采購(gòu)規(guī)則的影響

我國(guó)在2001年加入世界貿(mào)易組織（以下簡(jiǎn)稱WTO）時(shí)就承諾要盡快啟動(dòng)加入《政府采購(gòu)協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱GPA）的談判。目前，按照習(xí)近平總書記關(guān)于“加快加入世界貿(mào)易組織《政府采購(gòu)協(xié)議》進(jìn)程”的指示精神，財(cái)政部正積極推進(jìn)加入GPA的談判。2019年10月，我國(guó)向WTO提交了第7份出價(jià)清單，大幅擴(kuò)大承諾的開放范圍；2020年5月，向WTO提交《中國(guó)政府采購(gòu)國(guó)情報(bào)告》（2020年更新版）；2021年6月，向WTO提交對(duì)歐盟、澳大利亞關(guān)于中國(guó)第7份出價(jià)和政府采購(gòu)國(guó)情報(bào)告三份問題清單的答復(fù)。

雖然，我國(guó)政府采購(gòu)法中的相關(guān)規(guī)定，很多源于GPA中的相應(yīng)制度規(guī)范，但其中仍有不少差異或差距。而通過政府采購(gòu)法的修訂，實(shí)現(xiàn)我國(guó)采購(gòu)制度與GPA采購(gòu)規(guī)則的有機(jī)統(tǒng)一，是此次修法的重要推動(dòng)力。

此外，自2003年起，世界銀行開始對(duì)全球100多個(gè)經(jīng)濟(jì)體的營(yíng)商環(huán)境進(jìn)行橫向比較，并每年發(fā)布一期《營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》。而在2013年，世界銀行首次發(fā)布《公共采購(gòu)評(píng)估》，為全球公共采購(gòu)指標(biāo)體系設(shè)立了世界標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)估模式。雖然世界銀行的“公共采購(gòu)”概念與我國(guó)的“政府采購(gòu)”概念并不完全一致，但其中的理念、原則和目標(biāo)則存在近似性。2016年，世界銀行發(fā)布了最新的《投資項(xiàng)目貸款（IPF）借款人采購(gòu)規(guī)則》，其中所明確的關(guān)于采購(gòu)規(guī)則方面的指引與要求，與我國(guó)優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的愿景不謀而合。

因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)政府采購(gòu)法的修訂受到了前述我國(guó)推進(jìn)加入GPA進(jìn)程以及世界銀行成文采購(gòu)規(guī)則的影響，兩次修訂稿中出現(xiàn)的“物有所值”指引，“采購(gòu)績(jī)效”目標(biāo)以及“公開競(jìng)爭(zhēng)”“有限競(jìng)爭(zhēng)”“采購(gòu)需求”等概念，也都與這一影響有著千絲萬縷的聯(lián)系。

關(guān)于政府采購(gòu)概念的擴(kuò)張

對(duì)于政府采購(gòu)，現(xiàn)行政府采購(gòu)法第二條給出的定義包括四個(gè)方面：其一，主體方面，即采購(gòu)人系各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織；其二，資金方面，即采購(gòu)使用的系財(cái)政性資金；其三，行為方面，即實(shí)施的系采購(gòu)行為；其四，客體方面，即采購(gòu)對(duì)象系集中采購(gòu)目錄以內(nèi)的或者采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)。

第一次修訂稿對(duì)政府采購(gòu)的定義在內(nèi)容上有增有減。其一，在主體層面，增加“其他采購(gòu)實(shí)體”（即“實(shí)現(xiàn)政府目的，提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的其他實(shí)體”）為采購(gòu)人。其二，在資金方面，增加“其他公共資源”。其三，在客體方面，明確采購(gòu)的形式載體為“合同”，并在采購(gòu)行為中增加“政府和社會(huì)資本合作”。其四，新增目的方面的要素，即政府采購(gòu)是“為了實(shí)現(xiàn)政務(wù)活動(dòng)和公共服務(wù)的目的”。其五，在采購(gòu)對(duì)象方面，刪去了“集中采購(gòu)目錄以內(nèi)的或者采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的”限制。

第二次修訂稿則在延續(xù)第一次修訂稿的修訂方向的基礎(chǔ)上，對(duì)其中的部分表述進(jìn)一步作了調(diào)整。其一，是將“其他采購(gòu)實(shí)體”進(jìn)一步明確為“為實(shí)現(xiàn)公共目的，從事公用事業(yè)，運(yùn)營(yíng)公共基礎(chǔ)設(shè)施或者公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)的公益性國(guó)有企業(yè)”。其二，是將目的方面的要素修改為“為了自身履職或者提供公共服務(wù)的需要”。其三，則是將資金方面的“其他公共資源”修改為“其他國(guó)有資產(chǎn)”。

從前述內(nèi)容可見，第二次修訂稿通過對(duì)政府采購(gòu)定義的修改與完善，實(shí)現(xiàn)了政府采購(gòu)概念的擴(kuò)張，亦實(shí)現(xiàn)了政府采購(gòu)法適用范圍的擴(kuò)張。這一擴(kuò)張?bào)w現(xiàn)在三個(gè)方面：

一是顯著擴(kuò)大了采購(gòu)人的范圍，將部分公益性國(guó)有企業(yè)納入其中。

在目前的法律規(guī)范中，尚無公益性國(guó)有企業(yè)的定義。而在2015年中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于深化國(guó)有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》以及國(guó)資委、財(cái)政部、發(fā)改委聯(lián)合制定的《關(guān)于國(guó)有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》中，提出了“公益性國(guó)有企業(yè)”這一名詞，雖然未對(duì)這一名詞作出概念界定，但是明確該類國(guó)有企業(yè)“以保障民生、服務(wù)社會(huì)、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為主要目標(biāo)，必要的產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格可以由政府控制，要積極引入市場(chǎng)機(jī)制，不斷提高公共服務(wù)效率和能力”。從文意理解層面，筆者認(rèn)為，公益性國(guó)有企業(yè)與公益類國(guó)有企業(yè)當(dāng)屬于同一概念。因此，結(jié)合時(shí)任國(guó)資委領(lǐng)導(dǎo)在“2011中國(guó)企業(yè)領(lǐng)袖年會(huì)”中的發(fā)言，可以預(yù)見的是，在中央層面包括石油石化、電網(wǎng)、通信服務(wù)等領(lǐng)域的企業(yè)，以及在地方層面包括供水、供氣、公共交通等方面的企業(yè)，都有成為政府采購(gòu)中采購(gòu)人的可能性。

二是去除了政府采購(gòu)行為認(rèn)定中“集中采購(gòu)目錄以內(nèi)的或者采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的”限制條件。

在現(xiàn)行政府采購(gòu)法框架下，政府采購(gòu)的對(duì)象必須屬于集中采購(gòu)目錄以內(nèi)或者采購(gòu)價(jià)格達(dá)到采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上，不符合該條件的采購(gòu)活動(dòng)，即便滿足政府采購(gòu)定義的其他要素，也不屬于政府采購(gòu)法規(guī)制范圍。這一“抓大放小”的管理模式，在政府采購(gòu)制度方興未艾時(shí)，能夠集中有限力量實(shí)現(xiàn)監(jiān)管成效。但在政府采購(gòu)法已實(shí)施二十年，管理部門的監(jiān)管能力以及參與主體的實(shí)操能力已有顯著提升的情況下，該模式“放小”而導(dǎo)致監(jiān)管受限的弊端也逐漸顯現(xiàn)。因此，第一次及第二次修訂稿均去除了前述限制條件。由第二次修訂稿第四十一條可知，采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)不再?zèng)Q定采購(gòu)活動(dòng)是否屬于政府采購(gòu)活動(dòng)，而只決定采購(gòu)項(xiàng)目是否執(zhí)行政府采購(gòu)法關(guān)于采購(gòu)方式、程序、信息公開和履約驗(yàn)收的相關(guān)規(guī)定。同時(shí)，還有一個(gè)明顯變化是，兩次修訂稿均明確，無論是集中采購(gòu)目錄還是采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)，都統(tǒng)一由國(guó)務(wù)院確定并發(fā)布，徹底改變了當(dāng)前區(qū)分中央預(yù)算和地方預(yù)算而由國(guó)務(wù)院和省級(jí)人民政府分別發(fā)布的制度。

不過，值得關(guān)注的是，第二次修訂稿第四十一條明確，“在一個(gè)財(cái)政年度內(nèi)，采購(gòu)人采購(gòu)?fù)黄纺炕蛘咄活悇e的貨物、工程和服務(wù)的估算價(jià)值”，而非單獨(dú)的一次采購(gòu)活動(dòng)的金額，來判斷是否達(dá)到政府采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)。這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的變化具有積極意義，可以避免采購(gòu)人故意拆分采購(gòu)項(xiàng)目以規(guī)避政府采購(gòu)方式、程序等規(guī)范的強(qiáng)制適用。不過，這里的“估算價(jià)值”不宜掌控，在采購(gòu)對(duì)象已有預(yù)算管理的前提下，筆者建議改為“預(yù)算價(jià)值”或“根據(jù)預(yù)算評(píng)估得出的價(jià)值”更為妥當(dāng)。

三是在“財(cái)政性資金”之外增加了“其他國(guó)有資產(chǎn)”的情形。

現(xiàn)行政府采購(gòu)法及其實(shí)施條例僅規(guī)定了政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)使用財(cái)政性資金即納入預(yù)算管理的資金這一種情形，在適用中標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)單且便捷，但是客觀上也限縮了政府采購(gòu)的范圍，因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)等能夠使用的財(cái)產(chǎn)或資源遠(yuǎn)不止財(cái)政性資金。因此，第一次修訂稿在“財(cái)政性資金”之外增加了“其他公共資源”的情形。不過，估計(jì)考慮到在我國(guó)“公共資源”的概念過于寬泛，國(guó)有土地、海域、森林、礦產(chǎn)等均屬于公共資源范疇，而這些公共資源的出讓收益應(yīng)當(dāng)全民共享且主要用于公共服務(wù)支出，與使用財(cái)政資金的性質(zhì)存在差異，故第二次修訂稿將“其他公共資源”修改為“其他國(guó)有資產(chǎn)”。

但應(yīng)注意的是，“國(guó)有資產(chǎn)”同樣是個(gè)寬泛的法律概念，實(shí)踐中對(duì)其的理解充滿多樣性，有的理解認(rèn)為國(guó)有資產(chǎn)包括有型資產(chǎn)（含固定資產(chǎn)、流動(dòng)資產(chǎn)）、無形資產(chǎn)和其他資產(chǎn)，有的理解則認(rèn)為國(guó)有資產(chǎn)包括國(guó)有財(cái)產(chǎn)和國(guó)有權(quán)益等。根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》的規(guī)定，企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)系指國(guó)家對(duì)企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益，包括股權(quán)及分紅、控制權(quán)與經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等，而非企業(yè)所持有的財(cái)產(chǎn)本身。但正常的購(gòu)買貨物、工程或者服務(wù)的行為，一般系使用貨幣或?qū)嵨锏蓉?cái)產(chǎn)，極少使用權(quán)益。因此，“使用其他國(guó)有資產(chǎn)”成了一個(gè)微妙的概念，也連帶引發(fā)了諸多疑問：是僅包括使用國(guó)有有形資產(chǎn)，還是也包括使用無形資產(chǎn)？若第二次《征求意見稿》中的“國(guó)有資產(chǎn)”與《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》中的“國(guó)有資產(chǎn)”概念一致的話，是否實(shí)際上等于限縮了可用于政府采購(gòu)的財(cái)產(chǎn)范圍？同樣，如果概念一致的話，國(guó)有企業(yè)（包括公益性國(guó)有企業(yè)）基于國(guó)家對(duì)企業(yè)出資而形成的控制權(quán)使用企業(yè)財(cái)產(chǎn)時(shí)，是否也屬于使用國(guó)有資產(chǎn)？

同時(shí)，還值得關(guān)注的是，“使用財(cái)政性資金或者其他國(guó)有資產(chǎn)”尚不足以涵蓋新增加的“政府和社會(huì)資本合作”項(xiàng)目。在政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目中，部分項(xiàng)目系采取“使用者付費(fèi)”模式，此時(shí)國(guó)家機(jī)關(guān)并不使用財(cái)政性資金或其他財(cái)產(chǎn)進(jìn)行出資，而是通過將某種公共資源或經(jīng)營(yíng)資質(zhì)允許企業(yè)使用的方式，實(shí)現(xiàn)合作目的，例如水、電、燃?xì)獾奶卦S經(jīng)營(yíng)。因此，若政府采購(gòu)的定義中關(guān)于資金方面的內(nèi)容限定為“使用財(cái)政性資金或者其他國(guó)有資產(chǎn)”，則前述“使用者付費(fèi)”模式的政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目將無法納入政府采購(gòu)的定義和適用范圍中。

綜上所述，雖然“公共資源”與“財(cái)政資金”在享有所有權(quán)的主體和使用目的上存在差異，但是一方面使用公共資源獲得收益后再以該收益采購(gòu)產(chǎn)品或服務(wù)，與直接使用公共資源以獲得產(chǎn)品或服務(wù)，其效果并無本質(zhì)上的差別，另一方面，“使用公共資源”恰與“政府和社會(huì)資本合作”存在較高契合。故筆者建議，第二次修訂稿中的“使用財(cái)政性資金或者其他國(guó)有資產(chǎn)”修改為“使用財(cái)政性資金以及包括國(guó)有財(cái)產(chǎn)在內(nèi)的國(guó)有資產(chǎn)或者其他公共資源”。

政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目正式在法律層面納入政府采購(gòu)范圍

2014年，《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法》頒布實(shí)施，政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目首次以制度形式固定下來，并被納入政府采購(gòu)的法律制度框架之下。

但是，該管理辦法僅為規(guī)章以下的規(guī)范性文件，效力位階較低，且其規(guī)定內(nèi)容尚不能完全反映和回應(yīng)政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目的特殊性。同時(shí)在實(shí)踐中，政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目的運(yùn)作也浮現(xiàn)諸多問題。

政府采購(gòu)法的修訂，在政府和社會(huì)資本合作上實(shí)現(xiàn)了制度規(guī)范的完善。兩次修訂稿都明確將政府和社會(huì)資本合作列為政府采購(gòu)行為的一種形式。同時(shí)，相比于第一次修訂稿的五個(gè)條文，第二次修訂稿共計(jì)有十四個(gè)條文提及政府和社會(huì)資本合作，涵蓋了政府和社會(huì)資本合作在實(shí)施時(shí)的各項(xiàng)要求：

第二條，明確政府和社會(huì)資本合作屬于政府采購(gòu)行為范疇；第五條，對(duì)政府和社會(huì)資本合作提出績(jī)效管理的要求；第十二條，設(shè)定了政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目中特殊的采購(gòu)人形式；第十三條，明確了政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目中的供應(yīng)商概念；第三十四條，明確了政府和社會(huì)資本合作遵循服務(wù)采購(gòu)的有關(guān)規(guī)定；第三十五條，明確了政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目的采購(gòu)方式為競(jìng)爭(zhēng)性談判；第三十九條，明確了政府和社會(huì)資本合作采購(gòu)的模式，包括涉及特許經(jīng)營(yíng)合作的采購(gòu)以及不涉及特許經(jīng)營(yíng)的其他合作模式的采購(gòu)，同時(shí)對(duì)采購(gòu)活動(dòng)開始前應(yīng)完成的立項(xiàng)等事項(xiàng)，以及采購(gòu)方案和采購(gòu)合同中應(yīng)當(dāng)確定的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制提出了要求；第四十七條，明確了在政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目中，需要考慮供應(yīng)商履約能力中的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的，可以將業(yè)績(jī)要求作為評(píng)審因素；第七十一條，明確了政府和社會(huì)資本合作合同在性質(zhì)上屬于行政協(xié)議；第七十二條，明確了政府和社會(huì)資本合作合同可以采用成本補(bǔ)償定價(jià)方式；第七十三條，明確了政府和社會(huì)資本合作合同需要特別載明的內(nèi)容；第八十二條，明確了政府和社會(huì)資本合作合同在法定情形下，雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致可以變更的權(quán)利；第八十三條，要求政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)進(jìn)行就項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)情況開展年度審計(jì)，并根據(jù)驗(yàn)收方案中的分期考核要求分期驗(yàn)收；第一百零一條，明確政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目的績(jī)效目標(biāo)實(shí)現(xiàn)情況等，應(yīng)經(jīng)專項(xiàng)審計(jì)后納入決算草案，提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審查和批準(zhǔn)。

（本文未完待續(xù)，作者系北京市道可特律師事務(wù)所高級(jí)合伙人）

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