從行政監管視角看政府采購法的修訂方向與變化（下）

從行政監管視角看政府采購法的修訂方向與變化（下）

■ 蔡錕

除了對政府采購合同的法律屬性等進行調整之外，兩次修訂稿對供應商資格條件、評審委員會組成等也作了進一步細化。

供應商的資格條件得到簡化，但重大違法記錄再次出現

現行政府采購法第二十二條，采取“列舉+兜底”的方式列明了合格供應商應當具備的六項資格條件。

第一次修訂稿取消了正面列舉供應商應具備的資格條件，轉變為以負面清單的方式列舉供應商不得參加政府采購活動的情形。在負面清單里，尤其引人關注的是去除了現行規定中供應商在“參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄”的限制要求。

第二次修訂稿雖然依舊在表述上簡化了供應商的資格條件要求，但在內容上有回歸現行政府采購法規定的傾向。具體變化如下：

一是明確了供應商應當具備的資格條件包括“獨立承擔民事責任的能力”“履行合同所必需的設備和專業技術能力”等。

從文字上看，第二次修訂稿去除了現行規定中供應商應“具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度”“有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄”這兩個資格條件，但是卻增加了一個“等”字。關于“等”字的使用，司法解釋中一般有兩種情形，一是表示列舉后煞尾，即“等內等”；二是表示列舉未盡，即“等外等”。那么，這里的“等”是等內等還是等外等，尚有待進一步明確。此外，在當前實踐中，普遍采用的“中國政府采購網”“信用中國”兩個網站中的行政處罰和失信行為記錄是否還會對供應商參加政府采購活動產生直接影響，引發了社會較大關注，需要予以明示。

二是增加“國家有關規定”可以要求供應商具備資格、資質條件。

現行政府采購法第二十二條第一款第六項規定了供應商兜底性的資格條件，即“法律、行政法規規定的其他條件”。而兩次修訂稿，均實質上將該項資格條件進行了一定擴張，規定“法律、行政法規和國家有關規定對供應商從事特定經營活動有資質、資格規定的，供應商應當具備相應條件”。

筆者認為，兩次修訂稿關于“供應商參加政府采購活動的條件”條款中的“國家有關規定”，內涵不明確，易引發爭議，影響政府采購的公平公正。而供應商的資格條件一般和行政許可事項緊密關聯，根據行政許可法第十四條、第十五條的規定，法律、行政法規以及國務院決定方有權設立全國范圍內的行政許可，因此，由“法律、行政法規”對供應商資格條件予以限制已足夠。故筆者建議，此處刪除“國家有關規定”的表述。

三是“供應商不得在經營活動中存在重大違法記錄”回歸供應商資格條件的負面清單。

第二次修訂稿第十四條第二款所列舉的供應商資格條件負面清單，去除了第一次修訂稿中“根據法律、行政法規和國家有關規定，不得參加政府采購活動的其他情形”的規定，而重新加入了現行政府采購法中已有的“參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄”。

2022年1月5日，財政部印發了《關于〈中華人民共和國政府采購法實施條例〉第十九條第一款“較大數額罰款”具體適用問題的意見》。其中明確，前述條款中規定的“較大數額罰款”為200萬元以上的罰款。目前看來，這一意見在未來仍然具有繼續適用的空間。

四是賦予了采購人拒絕權，即對于曾有實質性違約行為的供應商，采購人有權拒絕其參加新的政府采購活動。

兩次修訂稿雖然在表述上存在一定差異，但都在“供應商參加政府采購活動的條件”條款中，明確賦予了采購人拒絕“發生過重大實質性違約且未及時采取合理補救措施的”供應商參加新的政府采購活動的權利。第二次修訂稿更是將實質違約行為的發生主體擴張到“采購人或者與其存在管理關系的單位”。

值得注意的是，雖然這一規定的目的在于給采購人更多的自主權，以及對有違約行為的供應商予以實質上的限制，督促其認真履行每份政府采購合同，但是，對于什么是重大實質性違約？誰有權認定重大實質性違約？何種補救措施方屬于合理？對民事違約行為予以從業上的限制是否合法？這些在條文中并沒有給出具體的答案，且在立法和司法實踐中，對其亦不存在法定的或統一的標準。因此，這一賦予采購人的權利客觀上也會產生被濫用的風險。故筆者建議，在前述問題無法給出客觀答案的情況下，刪除這一采購人拒絕權的內容。

一般情況下采購人對評審委員會的組成有自主權

現行政府采購法及其實施條例，對評標委員會、競爭性談判小組或詢價小組的組成并未作出具體細致的規定。當前，在各種政府采購方式中，評審委員會的組成要求及程序散見于各種規章及相應規范性文件中：《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第四十七條、第四十八條對評標委員會的組成進行了明確規定，即“評標委員會由采購人代表和評審專家組成，成員人數應當為5人以上單數，其中評審專家不得少于成員總數的三分之二”，并且“采購人或者采購代理機構應當從省級以上財政部門設立的政府采購評審專家庫中，通過隨機方式抽取評審專家”。《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第七條規定，“競爭性談判小組或者詢價小組由采購人代表和評審專家共3人以上單數組成，其中評審專家人數不得少于競爭性談判小組或者詢價小組成員總數的三分之二”，且“評審專家應當從政府采購評審專家庫內相關專業的專家名單中隨機抽取”。《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）第十四條規定，“磋商小組由采購人代表和評審專家共3人以上單數組成，其中評審專家人數不得少于磋商小組成員總數的三分之二”，且“評審專家應當從政府采購評審專家庫內相關專業的專家名單中隨機抽取”。

第一次修訂稿對既有制度進行了突破，第四十九條規定，“采購需求明確、評審因素能夠通過客觀指標量化的采購項目，由采購人自行確定評標委員會、談判小組和評審小組中的評審專家”，由此賦予了采購人無需通過專家庫抽取，而可以自由選擇評審專家的自主權。

而第二次修訂稿則又對第一次修訂稿進行了突破，第四十八條直接規定，“采購人依法組建評審委員會”，且“評審委員會可以全部由采購人代表組成，也可以由采購人代表和政府采購評審專家共同組成”。也就是說，采購人是否需要通過專家庫隨機抽取評審專家，以及是否需要評審專家，都有著自主決定的權利。值得注意的是，采用競爭性談判和創新采購方式的，第二次修訂稿要求“應當由采購人代表和政府采購評審專家共同組成談判小組，負責談判和評審工作”。

（作者系北京市道可特律師事務所高級合伙人）

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