能否隨意放棄遲到的投標(biāo)

【域外法眼】

能否隨意放棄遲到的投標(biāo)

  ——  —起愛(ài)爾蘭PPP項(xiàng)目采購(gòu)案的啟示

■ 焦洪寶 孫金磊

政府采購(gòu)文件通常會(huì)載明，投標(biāo)截止后投標(biāo)文件將不會(huì)被接受。投標(biāo)截止的時(shí)點(diǎn)往往會(huì)精確到具體時(shí)間，且往往投標(biāo)截止的時(shí)間就是開(kāi)標(biāo)時(shí)間。但在一起愛(ài)爾蘭高等法院審理的政府采購(gòu)案件中，采購(gòu)人在投標(biāo)截止時(shí)間17:00后仍在接收投標(biāo)文件，并經(jīng)評(píng)審將該投標(biāo)文件遞交延遲的投標(biāo)人確定為中標(biāo)人，還就其投標(biāo)文件延遲的情況向其他落選投標(biāo)人進(jìn)行了通報(bào)。法院經(jīng)過(guò)審理，斟酌考慮了采購(gòu)人在投標(biāo)截止后繼續(xù)接收投標(biāo)文件的多個(gè)考量因素，最終維持了采購(gòu)人的決定。

采購(gòu)項(xiàng)目情況

本案的原告是世界知名的土木工程公司荷蘭皇家BAM集團(tuán)下屬的一家從事基礎(chǔ)設(shè)施PPP項(xiàng)目建設(shè)的公司，本案第一被告愛(ài)爾蘭財(cái)政部是采購(gòu)人，第二被告愛(ài)爾蘭教育技能部是本項(xiàng)目的主管部門(mén)。案涉采購(gòu)項(xiàng)目是為都柏林理工學(xué)院在原圣布倫丹醫(yī)院的位置建設(shè)中央大樓和東大樓，招標(biāo)內(nèi)容涉及設(shè)計(jì)、融資、建造和維護(hù)。本采購(gòu)項(xiàng)目于2012年7月17日公布，是政府支持的城市更新開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的一部分，歐洲投資銀行是共同出資人。該項(xiàng)目將為來(lái)自都柏林理工大學(xué)15個(gè)學(xué)院的約1萬(wàn)名學(xué)生提供新的宿舍，并將提供約5萬(wàn)平方米的教學(xué)空間。2013年10月31日《歐盟官方公報(bào)》發(fā)布了本項(xiàng)目的采購(gòu)公告，項(xiàng)目投資額1.8億歐元至2億歐元，將通過(guò)談判程序在單一PPP合同下采購(gòu)。

根據(jù)采購(gòu)人收到的資格預(yù)審文件，3名投標(biāo)人通過(guò)了資格預(yù)審，并被邀請(qǐng)參與該項(xiàng)目的投標(biāo)。除原告BAM外，另外兩個(gè)投標(biāo)人Eriugena和Kajima都是由多家公司組織的聯(lián)合體。2014年4月28日，投標(biāo)邀請(qǐng)文件發(fā)給了3名通過(guò)資格預(yù)審的投標(biāo)人。這份長(zhǎng)達(dá)164頁(yè)的文件列出了招標(biāo)過(guò)程的細(xì)節(jié)以及適用的時(shí)間規(guī)則，規(guī)定了協(xié)商程序，以增進(jìn)投標(biāo)人和采購(gòu)人之間的溝通互動(dòng)，也規(guī)定了各投標(biāo)人要提交最終標(biāo)書(shū)，然后由采購(gòu)人根據(jù)投標(biāo)邀請(qǐng)文件中披露的授予標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)審，根據(jù)評(píng)審結(jié)果會(huì)選擇一家排序靠前的投標(biāo)人與之合作并將項(xiàng)目合同授予該投標(biāo)人。整個(gè)談判過(guò)程允許采購(gòu)人和每個(gè)投標(biāo)人進(jìn)行5次面對(duì)面會(huì)議，還規(guī)定了“詢(xún)問(wèn)”程序，投標(biāo)人有權(quán)提出詢(xún)問(wèn)以便更好地了解項(xiàng)目的要求。根據(jù)時(shí)間安排，投標(biāo)人應(yīng)在2014年9月19日前提交標(biāo)書(shū)草案，之后將收到回復(fù)。投標(biāo)人可以在“詢(xún)問(wèn)”截止日期之前進(jìn)一步咨詢(xún)，最終標(biāo)書(shū)應(yīng)于2014年11月28日提交。因此，從2014年4月18日到2014年11月28日，這是一個(gè)為期31周的結(jié)構(gòu)化協(xié)商過(guò)程。采購(gòu)人與每個(gè)投標(biāo)人舉行了5次正式會(huì)議，討論項(xiàng)目的財(cái)務(wù)、技術(shù)和法律問(wèn)題，并協(xié)助投標(biāo)人完善其標(biāo)書(shū)，向每個(gè)投標(biāo)人提供結(jié)構(gòu)化反饋。在提交標(biāo)書(shū)草案和提交最終標(biāo)書(shū)之間，采購(gòu)人還與每個(gè)投標(biāo)人舉行了兩次咨詢(xún)會(huì)議。所有咨詢(xún)會(huì)議均在2014年6月至2014年10月期間舉行，在此期間收到并回復(fù)了3家投標(biāo)人的700多份書(shū)面詢(xún)問(wèn)。此外，還進(jìn)行了實(shí)地考察，并與都柏林市議會(huì)等其他相關(guān)方會(huì)面。

該項(xiàng)目采購(gòu)文件載明，采購(gòu)人應(yīng)在截止日期的17時(shí)前收到投標(biāo)文件。投標(biāo)人須通過(guò)“Asite”以電子方式向采購(gòu)人發(fā)送相關(guān)文件和標(biāo)書(shū)，該網(wǎng)站是采購(gòu)人進(jìn)行招標(biāo)過(guò)程所使用的一個(gè)招標(biāo)門(mén)戶(hù)。采購(gòu)人的工作人員麥卡錫先生作證說(shuō)，這個(gè)網(wǎng)站本質(zhì)上是一個(gè)軟件系統(tǒng)，帶有前端網(wǎng)站界面，用于管理投標(biāo)人與采購(gòu)人之間的文件交換。它歸第三方Asite所有。本項(xiàng)目首次通過(guò)Asite門(mén)戶(hù)網(wǎng)站以電子方式向采購(gòu)人提交大規(guī)模的標(biāo)書(shū)。在此之前，采購(gòu)人要求在投標(biāo)截止日期前提交電子版和紙質(zhì)版的投標(biāo)文件。采購(gòu)人向每個(gè)投標(biāo)人的5名人員提供了Asite許可證，以便在競(jìng)爭(zhēng)中使用該系統(tǒng)，盡管根據(jù)采購(gòu)人在采購(gòu)文件中規(guī)定的安排，只有兩個(gè)登錄賬戶(hù)可用于將投標(biāo)文件上傳至網(wǎng)站。

采購(gòu)文件的其他條款也提出：“投標(biāo)人必須將標(biāo)書(shū)發(fā)送至附錄10電子文件管理系統(tǒng)中規(guī)定的Asite網(wǎng)站的地址。投標(biāo)人必須在投標(biāo)截止日期都柏林時(shí)間17時(shí)之前獲得Asite系統(tǒng)收據(jù)，確認(rèn)標(biāo)書(shū)已送達(dá)。” 采購(gòu)文件還要求投標(biāo)人開(kāi)發(fā)和提交建筑信息模型（BIM），并將BIM文件和BIM查看工具包含在標(biāo)書(shū)草案和最終標(biāo)書(shū)中，這些文件是復(fù)雜的，且占內(nèi)存較大。

投標(biāo)過(guò)程及評(píng)標(biāo)結(jié)果

在投標(biāo)草案階段已經(jīng)出現(xiàn)了BIM文件難以上傳到Asite上的問(wèn)題。投標(biāo)草案的上傳截止時(shí)間是2014年9月19日17時(shí)，BAM的第一份文件在2014年9月18日17時(shí)39分開(kāi)始上傳，并于2014年9月19日18時(shí)16分完成，大約有58份文件在17時(shí)截止時(shí)間后上傳，這58份遲交的文件中有51份是BIM文件。Eriugena于2014年9月17日16時(shí)53分上傳了第一份文件，并于2014年9月19日16時(shí)24分完成了所有投標(biāo)文件草案的上傳。換句話說(shuō)，其所有標(biāo)書(shū)均在17時(shí)截止時(shí)間前上傳。Kajima于2014年9月19日9時(shí)44分開(kāi)始上傳招標(biāo)階段初稿，并于2014年9月19日17時(shí)56分完成上傳。而在最終投標(biāo)階段，Eriugena遲交的文件正是BIM文件。原告BAM公司認(rèn)為，在Asite上提交投標(biāo)草案情況，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)知道需要多長(zhǎng)時(shí)間才能確保所有投標(biāo)文件在最終期限內(nèi)上傳到Asite。正是由于在投標(biāo)草案階段的經(jīng)驗(yàn)，原告才知道需要多長(zhǎng)時(shí)間，以確保在最終期限內(nèi)將所有投標(biāo)文件上傳至Asite。

盡管在投標(biāo)草案階段有些草案是在17時(shí)截止日期之后收到的，但各投標(biāo)人在上傳文件時(shí)沒(méi)有向采購(gòu)人提出任何延遲傳送的問(wèn)題和其他困難，在采購(gòu)人與投標(biāo)人舉行的最后兩次協(xié)商會(huì)議上，沒(méi)有人對(duì)這一程序性問(wèn)題提出訴求。采購(gòu)人在投標(biāo)草案階段接受了遲交文件，也未提出任何遲交的問(wèn)題。另外，原告BAM公司的投標(biāo)草案還遺漏了一個(gè)關(guān)鍵的主代碼簿文件，直到2014年9月26日才補(bǔ)上，采購(gòu)人亦予以接受。由于是首次將BIM模型納入愛(ài)爾蘭PPP項(xiàng)目采購(gòu)?fù)稑?biāo)文件，因此，采購(gòu)人不知道遲交的BIM文件會(huì)受到多大程度的影響。雖然采購(gòu)文件已經(jīng)提及，如果批量處理BIM文件致使Asite系統(tǒng)崩潰導(dǎo)致BIM文件未能按時(shí)上傳，采購(gòu)人可進(jìn)行調(diào)查和尋求改進(jìn)，但由于投標(biāo)人在投標(biāo)草案階段未告知，采購(gòu)人并未采取任何措施。

雖然采購(gòu)文件要求通過(guò)電子招標(biāo)門(mén)戶(hù)網(wǎng)站提交標(biāo)書(shū)的截止日期為2014年11月28日17時(shí)，在3個(gè)合格投標(biāo)人中，只有BAM按時(shí)提交了投標(biāo)文件。Eriugena在2014年11月26日18時(shí)1分完成了第一份文件上傳，絕大多數(shù)文件，包括BIM文件，都是在2014年11月27日凌晨2時(shí)39分之前上傳的。但到2014年11月28日15時(shí)7分時(shí)，文件上傳遇到了困難，問(wèn)題持續(xù)了至少85分鐘。在此期間，大量BIM文件上傳接連失敗，Asite上的上傳窗口多次關(guān)閉，雖然文檔顯示已完成，但該文件隨后沒(méi)有出現(xiàn)在Asite上。16時(shí)32分以后，系統(tǒng)開(kāi)始繼續(xù)緩慢上傳，Eriugena最終在17時(shí)以后提交了剩余的8份文件，并在17時(shí)14分就文件上傳困難問(wèn)題通知了采購(gòu)人，并在18時(shí)24分通知采購(gòu)人已經(jīng)完成了上傳。8份文件都是在2014年11月28日17時(shí)之前創(chuàng)建和最后一次修改的。

2015年2月27日，采購(gòu)人通知BAM，其已確定Eriugena為最具經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)的投標(biāo)人，并將據(jù)此授予合同。信中還包括以下段落：“采購(gòu)人注意到，在向Asite提交投標(biāo)文件時(shí)，少數(shù)Eriugena文件的上傳直到2014年11月28日17時(shí)截止時(shí)間后才完成。經(jīng)過(guò)調(diào)查，采購(gòu)人完全相信Eriugena沒(méi)有獲得任何不公平待遇，在評(píng)審工作開(kāi)始之前，采購(gòu)人行使其自由裁量權(quán)接受Eriugena標(biāo)書(shū)。”隨即，BAM啟動(dòng)了訴訟程序，對(duì)采購(gòu)人接受遲交投標(biāo)文件和將合同授予Eriugena的決定提出質(zhì)疑。本案原告的核心主張是，根據(jù)投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)或相關(guān)法律規(guī)則，采購(gòu)人無(wú)權(quán)接受投標(biāo)截止日期后收到的全部或部分標(biāo)書(shū)。

法院支持采購(gòu)人接受遲到文件的考量因素

愛(ài)爾蘭高等法院對(duì)雙方爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行了裁決，最終駁回了BAM的起訴。法院主要的考量因素如下：

第一，采購(gòu)人有接受遲交投標(biāo)文件的自由裁量權(quán)。

本采購(gòu)項(xiàng)目投標(biāo)要求書(shū)中“收到標(biāo)書(shū)后的當(dāng)局自由裁量權(quán)”部分規(guī)定：“標(biāo)書(shū)不得僅因包含以下任何一項(xiàng)而被視為不合規(guī)，如，采購(gòu)人合理認(rèn)為是文書(shū)或行政錯(cuò)誤導(dǎo)致的錯(cuò)誤。”法院按照有關(guān)條款認(rèn)為，如果采購(gòu)人認(rèn)為此類(lèi)遺漏是文書(shū)或行政性錯(cuò)誤導(dǎo)致的，采購(gòu)人有權(quán)接受和評(píng)審在投標(biāo)截止日期后提交的文件。采購(gòu)人在投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)的“重要性通知”條款中保留的絕對(duì)自由裁量權(quán)支持了這一解釋?zhuān)源_保“在投標(biāo)過(guò)程的所有階段都保持健康有序的競(jìng)爭(zhēng)”。另外，法院認(rèn)為，歐洲法院沒(méi)有形成有說(shuō)服力或明確的權(quán)威性規(guī)定要求公共采購(gòu)?fù)稑?biāo)截止日期絕對(duì)不能延長(zhǎng)。相反，歐盟判例法表明，采購(gòu)人在考慮是否接受遲交或遺漏的文件時(shí)，必須適用一般原則。

法院總結(jié)了歐洲法院可以同意采購(gòu)人自由裁量決定授予投標(biāo)的情況，即：適用的投標(biāo)規(guī)則賦予了自由裁量權(quán)；無(wú)論是錯(cuò)誤、歧義、遺漏或延遲提交，這些行為是采購(gòu)人的過(guò)錯(cuò)，或不是投標(biāo)人的過(guò)錯(cuò)，或在其控制范圍內(nèi)；行使該自由裁量權(quán)不違反平等、透明的原則（在價(jià)格上沒(méi)有裁量余地）；采購(gòu)人在行使自由裁量權(quán)方面沒(méi)有明顯的錯(cuò)誤。

第二，在特殊情況下，采購(gòu)人有接受遲到投標(biāo)的義務(wù)。

根據(jù)本案情況，法院認(rèn)為，采購(gòu)人有權(quán)將遲交的文件視為行政錯(cuò)誤，接受遲交的文件并對(duì)其進(jìn)行評(píng)審。此外，作為替代方案，采購(gòu)人有權(quán)將導(dǎo)致文件延遲交付的情況視為“例外情況”。法院指出，在某些“特殊情況”下，采購(gòu)人可能有義務(wù)延長(zhǎng)投標(biāo)截止日期。“例外情況”包括因停電或不可抗力而未能如期提交投標(biāo)文件。另外，一些情況應(yīng)結(jié)合所有相關(guān)事實(shí)加以考慮，再客觀考量，特別是要從投標(biāo)人的角度考慮，是否可視為“例外”。

第三，采購(gòu)人未違反平等、透明原則。

對(duì)于原告BAM提出的采購(gòu)人在接受逾期文件時(shí)違反了平等待遇原則的問(wèn)題。法院引用了歐盟法院的相關(guān)判例，認(rèn)為平等待遇原則要求不得以不同方式對(duì)待可比情況，不得以相同方式對(duì)待不同情況，除非這種待遇是客觀合理的。法院指出，雖然BAM和Eriugena受到不同的待遇，但這種不同待遇有客觀依據(jù)，法院認(rèn)為EriugenaI沒(méi)有因不同的待遇而獲得投標(biāo)優(yōu)勢(shì)。其重要的核心考慮因素包括，Eriugena的280份投標(biāo)文件中只有8份是在截止日期后提交的，Eriugena在上傳過(guò)程中遇到的技術(shù)困難并非“完全在其控制范圍內(nèi)”，Eriugena于17時(shí)14分通知采購(gòu)人這些困難，并于18時(shí)13分完成提交，采購(gòu)人也確信在截止日期之后Eriugena沒(méi)有創(chuàng)建或修改任何文件。

在相稱(chēng)性方面，法院認(rèn)為，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)31周的工作，采購(gòu)人有權(quán)充分考慮Eriugena的困境以及公眾對(duì)推進(jìn)該項(xiàng)目的期待，而不是隨意放棄遲到的投標(biāo)。法院還指出，如果遲交的文件沒(méi)有被接受，很有可能只有一份投標(biāo)書(shū)可供評(píng)審，投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)規(guī)定的“在投標(biāo)過(guò)程的所有階段保持健康有序競(jìng)爭(zhēng)”的目標(biāo)將無(wú)法實(shí)現(xiàn)，也會(huì)造成項(xiàng)目延遲交付。截至17時(shí)這個(gè)截止時(shí)間，Eriugena的絕大多數(shù)投標(biāo)文件已上傳，截止時(shí)間后沒(méi)有修改。Eriugena遇到的困難雖然不是有關(guān)部門(mén)的錯(cuò)，但也不是Eriugena的錯(cuò)。因此，法院確信，采購(gòu)人所作的決定是合適的選擇，符合相稱(chēng)性原則。

原告還提出采購(gòu)人未能給出其作出接受遲到投標(biāo)文件決定的權(quán)利依據(jù)，因此，違反了透明度原則。由于該項(xiàng)質(zhì)疑理由不是此前投訴的主題，也未在起訴狀中列明，因此未予以審理。

本案的啟示

在本案中，法院詳細(xì)審理了采購(gòu)人應(yīng)如何處理遲交的投標(biāo)文件問(wèn)題，判決意見(jiàn)為處理類(lèi)似問(wèn)題提供了啟示。

首先，在采購(gòu)文件中建議列明采購(gòu)人享有處理逾期提交投標(biāo)文件的裁量權(quán)。在本案中，雖然法院發(fā)現(xiàn)在某些情況下采購(gòu)人享有接受逾期提交投標(biāo)文件的一般權(quán)利，但采購(gòu)人應(yīng)考慮在招標(biāo)文件中列明這些具體的權(quán)利。如果招標(biāo)文件明確禁止延長(zhǎng)時(shí)間，采購(gòu)人的回旋余地就會(huì)減少。

其次，采購(gòu)人在面臨逾期提交文件等問(wèn)題時(shí)，應(yīng)做好工作記錄。本案采購(gòu)人在決定之前尋求了法律建議，并對(duì)相關(guān)情況進(jìn)行了全面調(diào)查，這有利于他們?yōu)楸辉V案件進(jìn)行辯護(hù)。在2014年11月28日之后，采購(gòu)人的工作人員麥卡錫先生在合規(guī)檢查的日常管理中發(fā)揮了關(guān)鍵作用，根據(jù)投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)，合規(guī)檢查涉及評(píng)估的每份標(biāo)書(shū)的完整性和符合性。在這一工作中，麥卡錫先生與其他工作人員進(jìn)行了早期的概述調(diào)查和信息收集，這些調(diào)查和信息收集為采購(gòu)人采購(gòu)項(xiàng)目備忘錄的編制提供了依據(jù)，并提出了他的建議。這些建議反過(guò)來(lái)也為接受遲到的投標(biāo)文件的決定提供了依據(jù)。

再其次，作出接受遲到文件的決定應(yīng)遵循適當(dāng)?shù)某绦颉谋景覆少?gòu)人作出決定的程序來(lái)看，如果麥卡錫先生自己作出了接受遲交文件的決定，那么他很可能受到質(zhì)疑，因?yàn)樗赖男畔⑻啵瑹o(wú)法作出公正的決定。麥卡錫先生在整理信息并形成了一種觀點(diǎn)后，將此事提交給采購(gòu)人的更高權(quán)力機(jī)構(gòu)——采購(gòu)人首席執(zhí)行官、運(yùn)營(yíng)和財(cái)務(wù)總監(jiān)、項(xiàng)目管理總監(jiān)組成的3人小組，作出決定。雖然他準(zhǔn)備了一份備忘錄，向決策者提供了相關(guān)信息，但麥卡錫先生本人并不是決策者之一。

最后，應(yīng)避免在作出接受遲到文件決定前對(duì)遲到文件進(jìn)行評(píng)審。本案采購(gòu)人勝訴還有一項(xiàng)重要因素，即在決定接受Eriugena遲交的文件之前，與受質(zhì)疑決定有關(guān)的任何決策者都不了解或未審查任何標(biāo)書(shū)的財(cái)務(wù)報(bào)價(jià)內(nèi)容，對(duì)投標(biāo)的財(cái)務(wù)評(píng)估是直到2015年1月23日作出接受遲到投標(biāo)決定后才進(jìn)行的。從正當(dāng)程序的角度來(lái)看，對(duì)遲交投標(biāo)文件是否接受，除建議提交給采購(gòu)人內(nèi)部更高級(jí)別的決策機(jī)制作出決定外，在決定接受遲交的文件之前，如果決策者知道了任何包括標(biāo)書(shū)的財(cái)務(wù)報(bào)價(jià)等方面的重要評(píng)審依據(jù)內(nèi)容，謹(jǐn)慎的做法是該知曉標(biāo)書(shū)內(nèi)容的人要退出決策小組。

（注：本文是教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“政府與社會(huì)資本合作項(xiàng)目爭(zhēng)端解決機(jī)制研究”的成果。）

（焦洪寶，天津外國(guó)語(yǔ)大學(xué)國(guó)際關(guān)系學(xué)院；孫金磊，天津大學(xué)建筑設(shè)計(jì)規(guī)劃研究總院有限公司）

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