政采合同性質之爭不能“浮于表面”

政采合同性質之爭不能“浮于表面”

——一起關于政府和社會資本合作協議是否屬于行政協議判定案的思考

裁判要旨

行政協議應當滿足四個要素：主體要素、目的要素、內容要素和意思要素?！罢蜕鐣Y本合作協議（PPP協議）”兼具行政協議和民事合同的性質，往往涉及公共利益，行政權的作用明顯，公法屬性亦比較突出。但要確定政府和社會資本合作協議是否為行政協議，還應嚴格圍繞行政協議的要素進行審查。

 案件經過

涉案項目為“廣東省遂溪縣西溪河一河兩岸土地整治項目”，內容包括道路工程、西溪河及源水河兩岸綠化景觀工程、污水處理廠及配套管網工程、新城區規劃區域內約1.2萬畝土地整理、規劃區域內城市支路建設等，決定采用政府和社會資本合作（PPP）模式進行合作建設。

2015年10月，遂溪縣水生態投資開發有限公司（以下簡稱水生態公司）通過與遂溪縣人民政府（以下簡稱遂溪縣政府）簽訂《政府投資建設項目委托代建協議》，獲得實施“遂溪縣一河兩岸土地整治項目”的政府授權。

2016年2月1日，水生態公司委托代理機構發布《遂溪縣西溪河一河兩岸綜合整治開發PPP項目資格預審公告》，其中記載的合作形式為：水生態公司通過公開招標方式選定社會投資人，由社會投資人組建項目公司實施，政府授予項目公司特許經營權，由項目公司投資、建設、維護保養遂溪縣西溪河一河兩岸綜合整治開發PPP項目，各子項目運營期滿無償移交給水生態公司，特許經營期滿后，社會投資人股權轉讓給水生態公司。

2016年5月6日，水生態公司發布《遂溪縣西溪河一河兩岸綜合整治開發PPP項目公開招標公告》。

2016年6月23日，水生態公司發布《遂溪縣西溪河一河兩岸綜合整治開發PPP項目的PPP預中標公告》，公布第一中標候選人為海南中東集團有限公司（以下簡稱中東公司）和茂名市公路建設有限公司（以下簡稱茂名公司）組成的聯合體（以下簡稱中標聯合體）。

2016年7月5日，水生態公司作為甲方與中標聯合體（乙方）簽訂《遂溪縣西溪河一河兩岸綜合整治開發PPP項目合同書》（以下簡稱《項目合同書》），約定雙方合作采用PPP形式建設遂溪縣西溪河一河兩岸綜合整治開發項目，由中標聯合體單獨出資成立項目公司，水生態公司授權項目公司在合作期內對本項目投資建設擁有特許經營權。項目公司負責按合同及水生態公司要求對本項目進行投資、設計、建設、運營維護、移交、風險承擔，并受水生態公司的全過程監督、檢查。

《項目合同書》包括以下內容：

其一，在聲明部分，記載了甲方聲明：1.甲方已獲得遂溪縣人民政府授權管理本項目，有權簽署本合同，并可以履行其在本合同項下的各項義務。2.甲方已獲得簽署本合同所需的全部授權和批準。3.如果甲方在此所作的聲明不屬實，并且該不屬實聲明嚴重影響本合同項下的遂溪縣西溪河一河兩岸整治開發PPP項目的順利進行，乙方有權終止合同。

其二，在合同簽訂主體部分，記載合同甲方（政府方）為水生態公司，乙方（社會資本方）為中東公司及茂名公司。在合同蓋章處，除了上述3家公司蓋章外，遂溪縣人民政府也加蓋了政府公章。

其三，在政府承諾部分，記載了甲方及政府部門的義務包括付費和補助、負責或協助獲取項目相關土地權利、提供相關連接設施、辦理有關政府審批手續。

其四，在違約、提前終止及終止后處理機制部分，記載甲方有選擇終止合同權，即甲方在項目期限內根據本合同約定可選擇終止的范圍，并可在任意時間主張終止合同。

合同簽訂后，中標聯合體依約成立了遂溪縣新區建設開發有限公司（以下簡稱遂溪縣新區建設公司）作為項目公司。

2017年1月26日，遂溪縣政府作出《關于確認遂溪縣新區開發有限公司作為兩河三岸綜合整治開發PPP項目建設主體的批復》。

后因中標聯合體之一的中東公司向水生態公司出具的履約保函涉嫌造假，中東公司、茂名公司與水生態公司之間產生爭議。水生態公司先后于2018年2月9日、2月23日兩次向兩公司發出《關于協商遂溪縣西溪河一河兩岸綜合整治開發PPP項目相關事宜的緊急通知》，要求其對提供虛假材料的行為進行整改。后水生態公司又以兩公司作為聯合體投標時提供的公司資質不達標、提供虛假投標文件以及已被法院列為失信被執行人等為由，認為兩公司已違反《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）、《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）等有關規定，于2018年5月8日向兩公司發去《終止履行合同通知書》，要求終止《項目合同書》的履行。

中東公司和茂名公司不服前述《終止履行合同通知書》，向一審法院提起行政訴訟。

 法院觀點

一審法院廣東省湛江市中級人民法院認為：本案的爭議焦點包括兩方面：其一，水生態公司與中東公司、茂名公司簽訂的《項目合同書》是否為行政協議；其二，水生態公司發出的《終止履行合同通知書》是否應確認無效。

關于爭議焦點一：

行政協議一般包括四個要素：一是協議一方當事人是行政主體，二是該行政主體行使的是行政職權，三是協議目的是為了實現社會公共利益或者行政管理目標，四是協議的主要內容約定的是行政法上的權利義務關系。政府和社會資本合作協議兼具行政協議和民事合同性質，但涉及公共利益，行政權的作用明顯，公法屬性亦比較突出，因此，要準確定性政府和社會資本合作協議是否為行政協議，應圍繞行政協議的要素進行審查。

在本案中，首先，從《項目合同書》訂立的目的來看，該合同的簽訂的確是為了實現社會公共利益需要，符合行政協議的目的要素。

其次，從協議的主體來看，《項目合同書》簽訂的主體雖然是水生態公司與中東公司、茂名公司組成的聯合體，且遂溪縣政府不承認水生態公司是受其委托而實施有關PPP合同行為，但根據中東公司和茂名公司提供的《政府投資建設項目委托代建協議》，遂溪縣政府與水生態公司簽訂代建協議是事實，且已能初步證明遂溪縣政府授權水生態公司代建“遂溪縣一河兩岸土地整治項目”。因此，《項目合同書》權利義務的最終承擔者系遂溪縣政府，該合同書具備協議訂立一方必須是行政主體的形式特征，遂溪縣政府亦屬本案的適格被告。

最后，從涉案《項目合同書》約定的權利義務內容來審查，其主要涉及道路工程、污水處理工程等市政建設，建設的項目主要是公共設施，既有營利性質項目，也有非營利性質項目，性質基本為公益性，而且不少項目屬于特許經營范圍，需要獲得政府審批或需要政府配合辦理相關審批手續才可進行。同時，水生態公司作為遂溪縣政府的代建方，合同施行過程中行使了部分行政公權，處于支配和主導地位，是行政優益權的體現。

綜上，涉案《項目合同書》的法律性質應為行政協議。

關于爭議焦點二：

因涉案《項目合同書》的法律效果應由遂溪縣政府承擔，因此，審查《終止通知書》這一行政行為是否合法，應同時適用行政法及合同領域的法律。

從合同相關法律角度看，水生態公司認為中東公司和茂名公司在投標過程中提交的企業資質不符合投標條件，在合同履行過程中提供的履約保函涉嫌造假，在通知對方協商未達到目的的情況下，提出終止履行合同，是單方解除合同的行為。根據涉案《項目合同書》的約定，“于合同簽訂后提供人民幣3億元作為履約保證金”系乙方應履行的義務，且該義務在違反后又逾期未補救的，屬于甲方有權提前終止合同履行的五種違約事件之一。

從行政法角度看，在行政協議中，行政機關認為因出現特殊的事件或行為，致使公共管理的目的有可能落空，有權依法終止合同履行，這是行政機關在行政協議中行政優益權的體現。從程序上來看，水生態公司在作出《終止合同履行通知書》前曾兩次向中東公司和茂名公司發出協商通知，并沒有剝奪行政協議相對方必要的申辯權，沒有違反行政行為應遵循的法治和公正原則。

綜上，《終止履行合同通知書》的作出既符合合同訂立的目的，亦是行政協議中行政優益權的體現，未違反法律規定。

據此，一審判決駁回了中東公司和茂名公司的訴訟請求。

中東公司和茂名公司不服一審判決，提起上訴。

二審法院廣東省高級人民法院同意一審判決的事實認定和結論意見，判決駁回了中東公司和茂名公司的上訴，維持原判。

 焦點分析

政府和社會資本合作協議的法律性質，一直存在著觀點之爭，本案則正好在司法層面給出了判斷的標準。

政府和社會資本合作協議在法律性質上的演變。

2014年12月31日，財政部印發了《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》，PPP模式以成文法的形式被固定了下來，并按照《政府采購法》所確定的政府采購制度進行管理。由此，政府和社會資本合作協議被納入政府采購合同的范疇。

我國現行《政府采購法》第四十三條第一款規定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。因此，對于政府采購合同的性質，曾經的主流觀點一直認為其應屬于民事協議。而政府和社會資本合作協議，也在很長一段時間內被按照民事協議予以定性，并且在發生法律爭議時，按照民事訴訟的模式進行審理和裁判。

不過，隨著立法的發展與司法的推進，這一觀點已經受到較大沖擊，也同樣發生了較大變化。

在立法層面，雖然我國現行《政府采購法》規定政府采購合同適用合同法，但一方面，現行《政府采購法》頒布于2002年，最近的一次修訂為2014年，而在2015年我國《行政訴訟法》修訂時，方首次提出行政協議概念，因此，行政協議屬于新法里的新內容，適用新法優于舊法的基本法理；另一方面，在2020年1月1日生效的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議司法解釋》）中，明確人民法院審理行政協議案件可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定，即行政協議同時也受到民事法律規范的規制，因此，現行《政府采購法》的立法并不足以將政府采購合同排斥出行政協議的范圍。

最為直接和重要的是，《行政協議司法解釋》的第二條第五項明確將政府與社會資本合作協議納入了行政協議的范疇，明確“符合該解釋第一條規定的政府與社會資本合作協議”屬于行政協議。

而在司法層面，早在2015年我國《行政訴訟法》修訂后，包括政府和社會資本合作協議在內的大量涉政府采購合同因具有行政協議的性質，而在發生爭議訴至法院時被法院按照行政協議予以審理。

政府和社會資本合作協議并非天然屬于行政協議，仍要進行性質判斷。

基于前述立法與司法的變化，在財政部2022年7月15日公示的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）中，關于政府采購合同性質的規定發生了改變。該征求意見稿第七十一條規定，政府采購合同適用民法典，但是創新采購合同、政府和社會資本合同適用行政協議的相關規定。

從該《征求意見稿》可見，其事實上已直接將政府和社會資本合作協議等同于行政協議了。

不過這一觀點同樣有待商榷。

如前所述，根據《行政協議司法解釋》第二條第五項，“符合該解釋第一條規定的政府與社會資本合作協議”屬于行政協議。而該解釋第一條明確，行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，方屬于行政協議。

由此可見，只有符合行政協議概念界定的政府和社會資本合作協議才屬于行政協議范疇。即是否屬于行政協議而適用行政協議的相關規定，并非以協議的名稱或類型為區分標準，而是需要詳細分析該協議是否符合行政協議的各項構成要件。因此，并非所有政府和社會資本合作協議均屬于行政協議，也并非政府和社會資本合作協議之外的政府采購合同就不屬于行政協議。

據此，《征求意見稿）》中的第七十一條，將一般政府采購合同與創新采購合同、政府和社會資本合作合同僅按合同類型進行分割和定性，并對法律適用予以區分，明顯與現行《行政訴訟法》關于行政協議的規定不一樣。

對此，筆者在關于《政府采購法》的修改建議中，已提出將該條第一句話修改為“政府采購合同適用民法典等民事法律規范，其中屬于行政協議的適用行政協議的相關規定”，以與既有法律規定統一。

判斷政府和社會資本合作協議是否屬于行政協議的要件。

《行政協議司法解釋》第一條對行政協議的概念予以了界定，將這一概念進行分解，則能得出行政協議構成的四個要件：

其一，是主體要素，即行政協議的締約一方應當是行使公權力的行政機關，或者法律、法規、規章授權的組織以及其他依法接受行政機關委托行使公共管理職能的組織，另一方則是作為行政相對人的公民、法人或者其他組織。

其二，是目的要素，即行政協議的簽訂必須是為了實現行政管理或者公共服務目標，其目的具有公益性，而不是為了滿足和實現行政機關自身的利益。

其三，是意思要素，即行政協議也是一種合同，雙方當事人必須協商一致，應當體現自愿、合意等合同制度的一般特征。

其四，是內容要素，即行政協議在內容上必須具有行政法上的權利義務內容，在實務中，可從三個方面予以判斷，包括行政機關是否行使了行政職權，是否為實現行政管理目標或者公共利益，以及在協議中或者法律上是否規定了行政機關的優益權。

在前述四個要素中，相比主體要素和意思要素，目的要素和內容要素在判斷上更為復雜，同時也更能體現行政協議和普通民事合同的差異，尤其是內容要素，往往成為認定是否屬于行政協議的關鍵。

從本案中可見，在認定涉案《項目合同書》是否屬于行政協議時，一審、二審法院均采取了前述要素判斷的方法。其中，在關鍵性的內容要素方面，一審、二審法院則從三方面予以了確認：第一，該《項目合同書》主要涉及道路工程、污水處理工程等市政建設，建設項目主要是公共設施，具有公益屬性。第二，涉案部分項目屬于特許經營范圍，需要獲得政府審批或需要政府辦理相關審批手續才可進行。第三，涉案項目中政府一方處于支配和主導地位，有隨時選擇終止合同的權利，這是行政優益權的體現。

本案一審、二審法院前述判定行政協議的方式，具有典型的實踐意義和指導意義。

行政機關委托第三方公司簽署行政協議的，應由該機關作為承擔該行政協議權利義務的責任主體。

相比于典型的行政協議，本案中的涉案《項目合同書》在簽約主體方面存在一定差異，即合同簽訂雙方為水生態公司與中東公司、茂名公司，并不涉及遂溪縣政府。而在訴訟中，遂溪縣政府也是以此為由主張涉案《項目合同書》并非行政協議，同時其不應成為該合同責任的承擔主體。

但這一觀點被一審、二審法院直接否定。

在我國的民事法律規范中，并不禁止委托人以自己的名義與第三人訂立合同。我國原合同法第四百零二條規定，受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道委托人與受托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人。作為替代原合同法的我國現行的民法典，在第九百二十五條中承繼了前述合同法的規定內容。

同時，原合同法第四百零三條以及現行民法典第九百二十六條亦規定了受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利。

因此，在從主體要素判斷某一協議是否構成行政協議時，不能僅從表面上的合同簽字主體入手，而應當更進一步確定合同權利義務乃至法律責任的實際承擔主體。

以本案為例，遂溪縣政府通過與水生態公司簽訂《政府投資建設項目委托代建協議》的方式，授權該公司實施涉案項目。水生態公司包括簽訂涉案《項目合同書》在內的實施涉案項目的權力或權利均來源于遂溪縣政府的委托，雙方之間構成行政委托關系。而這一委托關系在水生態公司發布涉案項目招標公告時已對外予以公示，且在涉案《項目合同書》中進行了記載，中東公司和茂名公司對此已明確知曉。甚至在涉案《項目合同書》中，遂溪縣政府雖非合同當事人，亦加蓋了其公章。

因此，根據前述合同法及民法典的規定，涉案《項目合同書》直接約束遂溪縣政府及中東公司、茂名公司，滿足行政協議的主體要素。同時，遂溪縣政府應當承擔合同中所約定的水生態公司的相關義務和責任。

（作者系北京市道可特律師事務所高級合伙人、律師）

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