關于政府采購法修訂的幾個理論問題（上）

政采法治建設與國家治理現代化

關于政府采購法修訂的幾個理論問題（上）

■ 何一平 徐劍波 魏海峰

  袁賢根

新時期深化政府采購制度改革是我國對政府采購領域制度格局的重大調整。全面修訂政府采購法是深化政府采購制度改革的根本要求。繼2020年12月4日發布第一版《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》后，財政部于2022年7月15日再次發布《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），并向社會公開征求意見。《征求意見稿》充分體現了《深化政府采購制度改革方案》的精神，各界給予了高度評價。但《征求意見稿》也有值得商榷之處，本文以其為范本，就全面修訂政府采購法的幾個理論問題進行討論，希冀能為制定良法提供些許有益參考。

《征求意見稿》應堅持民事合同論

關于政府采購合同的性質，學界一直頗有爭議，目前有3種觀點，即民事合同論、行政合同論和混合合同論。在混合合同論中，雙階理論有一定的影響。雙階理論認為，合同訂立行為是行政行為，合同履行行為是民事行為。

在地方立法中，有將行政機關的政府采購規定為行政合同適用事項的立法例。《湖南省行政程序規定》第九十三條第一款規定：“本規定所稱行政合同，是指行政機關為了實現行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，經雙方意思表示一致達成的協議。”同條第二款是對行政合同適用主要事項的列舉，其中第4項是政府采購。《江蘇省行政程序規定》第七十七條第一款規定：“本規定所稱行政合同，是指行政機關為了維護公共利益，實現行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，經雙方意思表示一致達成的協議。”同條第二款是對行政合同適用主要事項的列舉，其中第5項是政府采購。

然而，2022年7月29日江蘇省人大常委會通過，自同年11月1日起施行的《江蘇省行政程序條例》未使用行政合同這一術語，而是使用行政協議。其第一百一十六條規定：“本條例所稱行政協議，是指行政機關為實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。”其第一百一十七條是對行政協議適用事項的列舉，其中不包括政府采購。

筆者認為，《征求意見稿》應堅持民事合同論。

首先，現行政府采購法既未將政府采購合同規定為行政協議，也未將政府采購合同訂立行為規定為行政行為，而是將合同訂立和合同履行均規定為民事行為，即政府采購合同為民事合同。

政府采購法第二條第四款規定：“本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為。”政府采購法第四十三條第一款規定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”政府采購法第七十九條規定：“政府采購當事人有本法第七十一條、第七十二、第七十七條違法行為之一，給他人造成損失的，應依照有關民事法律規定承擔民事責任。”

根據以上規定，政府采購行為顯然應適用民法，而非行政法。因此，政府采購關系上的糾紛應適用民事訴訟程序處理，而非行政復議、行政訴訟。政府采購法主要規范的是政府采購合同訂立行為，顯然是將政府采購合同訂立行為納入民事行為的范疇。當然，財政部門依照政府采購法對政府采購的監管行為，包括投訴、舉報等處理行為，屬于行政行為，應當適用行政法。

其次，政府采購主體具有特殊性，遠遠超越行政協議或行政行為的主體范疇。

《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔2019〕17號，以下簡稱最高法《行政協議規定》）第一條規定：“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。”

換言之，行政協議的一方主體必須是行政機關。雙階理論的適用前提也是一方主體必須是行政機關。而現行政府采購法規定的政府采購主體是收支行為由《中華人民共和國預算法》規范的國家機關、事業單位和團體組織。

因此，行政合同論和雙階理論，在政府采購領域內并不具有普適性，而僅在采購主體只能由行政機關充當的特殊項目上，具有一定的適用空間。如，符合一定條件的政府和社會資本合作（以下簡稱PPP）項目。同時，人為地將行政機關采購行為的性質與其他主體采購行為的性質區別對待普遍化，除徒增混亂之外，并無實際意義。

不可否認，政府采購合同具有不同于一般民事合同的特殊性，都直接或間接具有一定的公共性。也正因如此，政府采購需要特別法即政府采購法來規范，且在政府采購法的規范中，有大量的強制性規范。但并不能就此而認為政府采購合同訂立行為就是行政行為。

在這些強制性規范中，有些屬于對政府（廣義）內部事務管理的規范，如有關采購預算、采購實施計劃、進口產品采購、采購組織形式、采購方式等規范，并不涉及或直接涉及外部主體的權利義務。有些強制性規范的存在，很大程度上是因為政府采購主要采用競爭性方式締約。但也不能據此就認為采用競爭性方式締約的行為就是行政行為。

招標、拍賣等競爭性締約方式都屬于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）規定的締約方式。就《民法典》而言，物權、婚姻家庭、繼承制度均有大量的強制性規范，且大多涉及社會公共利益，但這并不能改變《民法典》的性質，也不能改變相應行為的民事行為性質。

同時，按照雙階理論，政府采購合同履行階段的行為是民事行為，但并非是普通的民事行為，而是特殊的民事行為。這是因為政府采購合同是強制采用特殊方式和程序締結的合同，不能像一般的民事合同那樣可以任由當事人隨意變更、中止或者終止。政府采購法第五十條也對此作出明確規范。

最后，民事合同論更有利于處理政府采購當事人之間的關系。

我國行政協議理論還不成熟，相應的立法和司法解釋也相對簡單。而我國民事合同理論和立法都相對成熟與完備。在此情況下，若采用行政合同論和雙階理論，則會人為地將政府采購當事人之間的關系復雜化，對其處理也變得很復雜。若采用民事合同論，則更有利于處理政府采購當事人之間的關系。

將創新采購合同、PPP合同規定為行政協議并不妥當

《征求意見稿》第七十一條規定：“政府采購合同適用民法典，但是創新采購合同、政府和社會資本合同適用行政協議的相關規定。”《征求意見稿》保持了政府采購法對政府采購合同為民事合同的定性，但將創新采購合同、PPP合同規定為行政協議。筆者認為，將創新采購合同、PPP合同規定為行政協議并不妥當。

——關于創新采購合同。

《征求意見稿》第六十四條規定：“創新采購是根據國家科技創新規劃有關要求，對市場已有產品不能滿足部門自身履職或者提供公共服務需要，邀請供應商研發、生產創新產品并共擔風險的采購方式。符合下列情形之一的，可以采用創新采購方式采購：(一)本部門所需貨物含有重大技術突破，且能夠推廣運用的；(二)公共交通、智能化城市建設等網絡化基礎設施建設項目，通過應用新技術或者新理念，形成新的管理模式，能夠明顯提高績效目標的。”從《征求意見稿》規定的創新采購定義及其適用情形來看，存在以下問題：

其一，可能不當擴大行政協議的主體范圍或者不當限制創新采購方式的適用。筆者認為，創新采購定義所稱的部門，應不限于行政機關。這意味著其他機關也可以采用創新采購，實際上也可能采用創新采購。而行政協議的一方主體必須是行政機關，行政機關以外的機關與公民、法人和其他組織締結的合同不是行政協議。如果將創新采購方式的適用主體限定于行政機關，則又無法發揮其他機關對創新的推動作用。

其二，將行政機關自身履職需要的創新采購合同規定為行政協議，不當擴大行政協議適用事項的范圍。根據最高法《行政協議規定》第一條規定，行政協議的目的要件是“為了實現行政管理或者公共服務目標”。如果行政機關履職需要均屬于“為了實現行政管理目標”，則行政機關的采購合同都是行政協議，原因在于行政機關的采購都是為了滿足其履職需要。而現行政府采購法以及《征求意見稿》，并未將行政機關的采購合同規定為行政協議。如上文所說，也不能如此規定。

其三，將行政機關提供公共服務需要的創新采購合同規定為行政協議，同樣是不當擴大行政協議適用事項的范圍。如果行政機關提供公共服務需要的創新采購合同都是行政協議，則行政機關締結的屬于《政府購買服務管理辦法》（財政部令第102號，以下簡稱102號令）規范范圍的公共服務采購合同也應當規定為行政協議。而根據102號令第十九條規定，政府購買服務項目采購環節的執行和監督管理，按照政府采購法律、行政法規和相關制度執行。然而，現行政府采購法對政府采購合同的定性是民事合同而不是行政協議。《征求意見稿》也未將行政機關締結的此類公共服務采購合同規定為行政協議。如此一來，《征求意見稿》將行政機關為提供公共服務需要而締結的創新采購合同規定為行政協議，就缺失法理依據，也無實際意義。

其實，無論是民事合同還是行政協議，都是實現特定目的的手段和形式。可以通過民事合同達到目的的，完全沒有必要另辟蹊徑，采用行政協議形式。

——關于PPP合同。

以102號令規范范圍的公共服務為例。有的既可以按照102號令所規定的政府購買服務模式實施，也可以按照PPP模式實施，目的都是提供公共服務。如果《征求意見稿》將PPP合同一律規定為行政協議，則會出現按照前者實施的是民事合同，而按照后者實施的是行政協議的結果。

對于PPP合同是民事合同還是行政協議，業內對此一直有很大爭議，至今未形成比較統一的認識。

這種爭議也體現在審判實踐中。最高法《行政協議規定》出臺之后，審判機關對PPP合同性質的認定，也未統一。就最高法《行政協議規定》本身而言，實際上其并未將PPP合同一律規定為行政協議。最高法《行政協議規定》第二條是對人民法院應當受理的行政協議的具體范圍的列舉，其中第五項是PPP協議，但是為其設置了限制條件，即“符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議”。而同條第一至第四項所規定的事項并無此限制條件。

換言之，最高人民法院并不認為所有的PPP協議都是行政法上的行政協議，其設置的限制條件體現出PPP合同的定性及解紛路徑選取仍需審判實踐作進一步探索。

畢竟，無論定性為民事合同還是定性為行政協議，并不具有一邊倒的好處，而是各有利弊。PPP項目涉及的法律關系非常復雜，其合同的定性，對所涉各方利益的保護、社會資本方合作的積極性，都將產生重大影響，理應特別謹慎。

何況，最高法《行政協議規定》是司法解釋，不屬于立法范疇，對由其界定的行政協議定義的合理性、準確性，各界爭議也很大。

因此，筆者認為，《征求意見稿》不宜將PPP合同明確規定為行政協議，至少不宜一律規定為行政協議。

（作者單位分別為浙江省財政廳、浙江省社會主義學院、浙江省監獄管理局、浙江省杭州市臨安區財政局）

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