歐盟《外國補貼條例》對公共采購程序影響顯著

【域外觀點】

歐盟《外國補貼條例》對公共采購程序影響顯著

歐盟《外國補貼條例》（The Foreign Subsidies Regulation，以下簡稱FSR)將在兩個月后正式生效。由于FSR規(guī)定了一些強(qiáng)制性要求，尤其是在公共采購領(lǐng)域，因此有不少業(yè)內(nèi)專家對其進(jìn)行分析與解讀，主要歸納為以下五方面。

——大量公共合同和投標(biāo)人需進(jìn)行申報。

在下列情況下，訂約當(dāng)局必須將擬授予的公共合同通知歐盟委員會：其一，合同價值預(yù)計高達(dá)2.5億歐元或以上；其二，投標(biāo)人（包括歐盟公司在內(nèi)的投標(biāo)人）在過去3年里從非歐盟成員國獲得了財務(wù)資助（每個非歐盟成員國資助400萬歐元或以上）。

關(guān)于第一種情況，合同價值的估算應(yīng)依據(jù)歐盟公共采購指令的一般規(guī)則。當(dāng)合同價值低于2.5億歐元的門檻時，可以觸發(fā)申報要求。如果公共采購程序被分成多批次，且公共合同總價值為1.25億歐元或以上時，則適用申報要求。

關(guān)于第二種情況，有兩點需要注意：一是在計算400萬歐元范圍時，F(xiàn)SR要求必須考慮其所列出的所有外國財務(wù)資助。這基本涵蓋了投標(biāo)人可能從非歐盟成員國(包括歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)和歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的成員國、英國和美國)獲得的所有款項和經(jīng)濟(jì)收益，甚至在公共合同基礎(chǔ)上從非歐盟成員國獲得的報酬也可視為相關(guān)的財務(wù)資助。二是投標(biāo)人沒有商業(yè)自主權(quán)的子公司、控股公司、聯(lián)合體成員、一同參與公共采購程序的分包商和供應(yīng)商所收到的外國財務(wù)資助，都可能被納入計算范圍。因此，有業(yè)內(nèi)人士建議，有意向參與歐盟公共采購的投標(biāo)人有必要盡快建立適當(dāng)?shù)膬?nèi)部系統(tǒng)來跟蹤外國財務(wù)資助，減輕其因缺乏最新的財務(wù)資助數(shù)據(jù)而無法參與投標(biāo)程序的風(fēng)險。

——在歐盟委員會批準(zhǔn)之前不授予公共合同。

FSR規(guī)定，屬于前述情況需向歐盟委員會申報的公共合同，在歐盟委員會批準(zhǔn)之前不得授予。從采購程序的角度來看，招標(biāo)規(guī)則和FSR之間的相互作用可以總結(jié)如下：一是招標(biāo)實體在ted.europa.eu上發(fā)布常規(guī)的合同通知。在已設(shè)定提交申請或投標(biāo)截止日期的情況下，招標(biāo)機(jī)構(gòu)還應(yīng)充分考慮潛在投標(biāo)人收集信息所需的時間，原因在于投標(biāo)人需要這些信息來提交申報（即獲得非歐盟成員國財政捐助的申報）。

二是投標(biāo)人在參與投標(biāo)前，須向招標(biāo)實體告知其財務(wù)資助情況，即他們在過去3年里是否收到過非歐盟成員國400萬歐元或以上的財務(wù)資助。此申報在任何情況下都是強(qiáng)制性的，意味著每個投標(biāo)人若想?yún)⑴c公共采購程序，則必須匯總提交其相關(guān)外國財務(wù)資助數(shù)據(jù)，以便訂約當(dāng)局做出正確判斷。

三是招標(biāo)實體在將投標(biāo)人的申報傳送給歐盟委員會后，可以繼續(xù)開展采購程序，但不能在歐盟委員會批準(zhǔn)之前授予公共合同。FSR明確規(guī)定，受益于外國財務(wù)資助的投標(biāo)人有權(quán)獲得與其他投標(biāo)人同等的待遇。

四是歐盟委員會在不遲于收到申報后20個工作日內(nèi)進(jìn)行初步審查(即是否有任何扭曲的外國補貼)。在有充分理由的情況下，歐盟委員會可以將這一時限延長10個工作日。

五是歐盟委員會在初步審查法定期限內(nèi)決定是否啟動深入審查，且深入審查不得超過110個工作日。在有正當(dāng)理由的特殊情況下，經(jīng)與招標(biāo)實體協(xié)商，該期限可延長一次，即20個工作日。

值得注意的是，在初步審查和深入審查期間，除了合同的授予，在公開采購程序中的所有步驟均可繼續(xù)進(jìn)行。如果啟動了深入審查，在歐盟委員會作出決定或者在規(guī)定的深入審查期限屆滿前，不得將合同授予被審查的投標(biāo)人。如果歐盟委員會在合理期限內(nèi)沒有作出決定，則可以將合同授予任何投標(biāo)人，包括提交申報的投標(biāo)人。

——歐盟委員會的審查結(jié)果。

經(jīng)歐盟委員會審查后，可能有三個潛在結(jié)果：一是投標(biāo)人沒有受益于扭曲的外國補貼。公共合同可以授予該投標(biāo)人。二是投標(biāo)人受益于扭曲的外國補貼，但投標(biāo)人提供了補救措施。根據(jù)這些補救措施，公共合同可以授予該投標(biāo)人。三是投標(biāo)人從扭曲的外國補貼中受益，且沒有提供補救措施或雙方無法就補救措施達(dá)成一致，則招標(biāo)實體被禁止將公共合同授予該投標(biāo)人，下一個最佳投標(biāo)人可能會獲得公共合同。

此外，申報程序和審查程序可能引發(fā)潛在的公共采購訴訟。在審查后被排除在外的投標(biāo)人，可能會試圖質(zhì)疑歐盟委員會的決定，也可能會質(zhì)疑中標(biāo)人事實上受益于外國補貼但未被審查出來。

——尚有眾多不確定性。

關(guān)于FSR實施條例草案的不確定性。2023年2月，歐盟委員會公布了FSR實施條例草案，包括載有擬議的申報模板。眾多利益攸關(guān)方對此進(jìn)行熱議，其中大多數(shù)抱怨要披露的信息和數(shù)據(jù)過于復(fù)雜。歐盟委員會將在多大程度上簡化申報要求，仍有待觀察。

關(guān)于2023年7月12日至10月12日之間的不確定性。FSR規(guī)定，符合前述情況的公共合同，其申報義務(wù)自2023年10月12日起適用。然而FSR還表示，該規(guī)定也適用于2023年7月12日之后啟動的所有相關(guān)采購程序。歐盟委員會是否會為了法律確定性而接受預(yù)防性申報還尚未可知。

關(guān)于依職權(quán)審查的不確定性。在申報要求不適用的情況下，歐盟委員會可以依職權(quán)審查公共采購程序，即主動審查。這種依職權(quán)的審查可以根據(jù)歐盟委員會可能收到的任何信息發(fā)起，其中還可能包括投訴。由于啟動依職權(quán)審查屬于歐盟委員會的自由裁量權(quán)，因此，其他人不能妨礙歐盟委員會采取行動進(jìn)行審查。同樣，一旦歐盟委員會發(fā)起審查，例如在投訴的基礎(chǔ)上，那么投訴人不能撤銷其投訴并阻止歐盟委員會深入審查。但事實上，依職權(quán)審查這一工具是有限的，在實踐中可能沒有多大效力。一方面，在合同授予前不得啟動依職權(quán)審查，即該審查不是為了阻止投標(biāo)實體將合同授予可能受益于外國補貼的投標(biāo)人。另一方面，依職權(quán)進(jìn)行的審查不應(yīng)使歐盟委員會有權(quán)終止已授予的公共合同。因此，依職權(quán)審查的結(jié)果究竟如何，尚未可知。

——公共合同的范圍。

FSR涵蓋的公共合同：一是在歐盟公共采購指令2014/24/EU通用條款中的公共工程、貨物和服務(wù)合同，特別適用于以非商業(yè)方式運營的公共機(jī)構(gòu)和國有企業(yè)。二是在歐盟公用事業(yè)指令2014/25/EU中的工程、貨物和服務(wù)合同，適用于能源和類似行業(yè)的公司。三是在歐盟特許權(quán)指令2014/23/EU中的工程和服務(wù)特許權(quán)。FSR對框架協(xié)議的處理方式與臨時合同相同。

值得注意的是，鑒于技術(shù)或法律上的排他性，F(xiàn)SR明確，可以將公共合同授予特定的經(jīng)濟(jì)運營商，但要求應(yīng)將公共合同授予情況通知歐盟委員會。在上述情況下，歐盟委員會無權(quán)審查投標(biāo)人。

此外，F(xiàn)SR的申報要求不適用于以下公共合同：一是低于2.5億歐元(或是拆分為1.25億歐元)門檻的公共合同；二是第2009/81/EC號指令規(guī)定的國防和安全領(lǐng)域的公共合同；三是在國家安全豁免范圍內(nèi)的公共合同；四是由于不可預(yù)見的緊急情況，可以通過談判程序授予且無須事先公布的公共合同；五是第2014/23/EU號指令未涵蓋的關(guān)于特許權(quán)的公共合同。

（編譯/張舒慧）

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