歐盟《外國補貼條例》對公共采購程序影響顯著

【域外觀點】

歐盟《外國補貼條例》對公共采購程序影響顯著

歐盟《外國補貼條例》（The Foreign Subsidies Regulation，以下簡稱FSR)將在兩個月后正式生效。由于FSR規定了一些強制性要求，尤其是在公共采購領域，因此有不少業內專家對其進行分析與解讀，主要歸納為以下五方面。

——大量公共合同和投標人需進行申報。

在下列情況下，訂約當局必須將擬授予的公共合同通知歐盟委員會：其一，合同價值預計高達2.5億歐元或以上；其二，投標人（包括歐盟公司在內的投標人）在過去3年里從非歐盟成員國獲得了財務資助（每個非歐盟成員國資助400萬歐元或以上）。

關于第一種情況，合同價值的估算應依據歐盟公共采購指令的一般規則。當合同價值低于2.5億歐元的門檻時，可以觸發申報要求。如果公共采購程序被分成多批次，且公共合同總價值為1.25億歐元或以上時，則適用申報要求。

關于第二種情況，有兩點需要注意：一是在計算400萬歐元范圍時，FSR要求必須考慮其所列出的所有外國財務資助。這基本涵蓋了投標人可能從非歐盟成員國(包括歐洲經濟區和歐洲自由貿易聯盟的成員國、英國和美國)獲得的所有款項和經濟收益，甚至在公共合同基礎上從非歐盟成員國獲得的報酬也可視為相關的財務資助。二是投標人沒有商業自主權的子公司、控股公司、聯合體成員、一同參與公共采購程序的分包商和供應商所收到的外國財務資助，都可能被納入計算范圍。因此，有業內人士建議，有意向參與歐盟公共采購的投標人有必要盡快建立適當的內部系統來跟蹤外國財務資助，減輕其因缺乏最新的財務資助數據而無法參與投標程序的風險。

——在歐盟委員會批準之前不授予公共合同。

FSR規定，屬于前述情況需向歐盟委員會申報的公共合同，在歐盟委員會批準之前不得授予。從采購程序的角度來看，招標規則和FSR之間的相互作用可以總結如下：一是招標實體在ted.europa.eu上發布常規的合同通知。在已設定提交申請或投標截止日期的情況下，招標機構還應充分考慮潛在投標人收集信息所需的時間，原因在于投標人需要這些信息來提交申報（即獲得非歐盟成員國財政捐助的申報）。

二是投標人在參與投標前，須向招標實體告知其財務資助情況，即他們在過去3年里是否收到過非歐盟成員國400萬歐元或以上的財務資助。此申報在任何情況下都是強制性的，意味著每個投標人若想參與公共采購程序，則必須匯總提交其相關外國財務資助數據，以便訂約當局做出正確判斷。

三是招標實體在將投標人的申報傳送給歐盟委員會后，可以繼續開展采購程序，但不能在歐盟委員會批準之前授予公共合同。FSR明確規定，受益于外國財務資助的投標人有權獲得與其他投標人同等的待遇。

四是歐盟委員會在不遲于收到申報后20個工作日內進行初步審查(即是否有任何扭曲的外國補貼)。在有充分理由的情況下，歐盟委員會可以將這一時限延長10個工作日。

五是歐盟委員會在初步審查法定期限內決定是否啟動深入審查，且深入審查不得超過110個工作日。在有正當理由的特殊情況下，經與招標實體協商，該期限可延長一次，即20個工作日。

值得注意的是，在初步審查和深入審查期間，除了合同的授予，在公開采購程序中的所有步驟均可繼續進行。如果啟動了深入審查，在歐盟委員會作出決定或者在規定的深入審查期限屆滿前，不得將合同授予被審查的投標人。如果歐盟委員會在合理期限內沒有作出決定，則可以將合同授予任何投標人，包括提交申報的投標人。

——歐盟委員會的審查結果。

經歐盟委員會審查后，可能有三個潛在結果：一是投標人沒有受益于扭曲的外國補貼。公共合同可以授予該投標人。二是投標人受益于扭曲的外國補貼，但投標人提供了補救措施。根據這些補救措施，公共合同可以授予該投標人。三是投標人從扭曲的外國補貼中受益，且沒有提供補救措施或雙方無法就補救措施達成一致，則招標實體被禁止將公共合同授予該投標人，下一個最佳投標人可能會獲得公共合同。

此外，申報程序和審查程序可能引發潛在的公共采購訴訟。在審查后被排除在外的投標人，可能會試圖質疑歐盟委員會的決定，也可能會質疑中標人事實上受益于外國補貼但未被審查出來。

——尚有眾多不確定性。

關于FSR實施條例草案的不確定性。2023年2月，歐盟委員會公布了FSR實施條例草案，包括載有擬議的申報模板。眾多利益攸關方對此進行熱議，其中大多數抱怨要披露的信息和數據過于復雜。歐盟委員會將在多大程度上簡化申報要求，仍有待觀察。

關于2023年7月12日至10月12日之間的不確定性。FSR規定，符合前述情況的公共合同，其申報義務自2023年10月12日起適用。然而FSR還表示，該規定也適用于2023年7月12日之后啟動的所有相關采購程序。歐盟委員會是否會為了法律確定性而接受預防性申報還尚未可知。

關于依職權審查的不確定性。在申報要求不適用的情況下，歐盟委員會可以依職權審查公共采購程序，即主動審查。這種依職權的審查可以根據歐盟委員會可能收到的任何信息發起，其中還可能包括投訴。由于啟動依職權審查屬于歐盟委員會的自由裁量權，因此，其他人不能妨礙歐盟委員會采取行動進行審查。同樣，一旦歐盟委員會發起審查，例如在投訴的基礎上，那么投訴人不能撤銷其投訴并阻止歐盟委員會深入審查。但事實上，依職權審查這一工具是有限的，在實踐中可能沒有多大效力。一方面，在合同授予前不得啟動依職權審查，即該審查不是為了阻止投標實體將合同授予可能受益于外國補貼的投標人。另一方面，依職權進行的審查不應使歐盟委員會有權終止已授予的公共合同。因此，依職權審查的結果究竟如何，尚未可知。

——公共合同的范圍。

FSR涵蓋的公共合同：一是在歐盟公共采購指令2014/24/EU通用條款中的公共工程、貨物和服務合同，特別適用于以非商業方式運營的公共機構和國有企業。二是在歐盟公用事業指令2014/25/EU中的工程、貨物和服務合同，適用于能源和類似行業的公司。三是在歐盟特許權指令2014/23/EU中的工程和服務特許權。FSR對框架協議的處理方式與臨時合同相同。

值得注意的是，鑒于技術或法律上的排他性，FSR明確，可以將公共合同授予特定的經濟運營商，但要求應將公共合同授予情況通知歐盟委員會。在上述情況下，歐盟委員會無權審查投標人。

此外，FSR的申報要求不適用于以下公共合同：一是低于2.5億歐元(或是拆分為1.25億歐元)門檻的公共合同；二是第2009/81/EC號指令規定的國防和安全領域的公共合同；三是在國家安全豁免范圍內的公共合同；四是由于不可預見的緊急情況，可以通過談判程序授予且無須事先公布的公共合同；五是第2014/23/EU號指令未涵蓋的關于特許權的公共合同。

（編譯/張舒慧）

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