發揮行政復議化解政采爭議的主渠道作用（上）

【聚焦·新行政復議法】

發揮行政復議化解政采爭議的主渠道作用（上）

■ 杭正亞

再過不久，修訂后的《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱新行政復議法）將開始施行。筆者認為，該法第一條規定的“發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”能否逐步實現，將對政府采購行政爭議（以下簡稱政采爭議）及其行政復議產生重大影響。

行政復議未能完全發揮化解政采爭議作用的原因

政府采購項目歷來“僧多粥少”，競爭強、矛盾多，利益博弈復雜，隨之而來的爭議較難化解。因此，政采爭議屬于較難化解的行政爭議。筆者認為，目前尚未完全發揮行政復議化解政采爭議的主渠道作用，其原因是多方面的。

——爭議申請類型的多樣化。一是對財政部門依照《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）作出投訴處理決定的爭議；二是對財政部門依照《政府采購法》《中華人民共和國行政處罰法》作出行政處罰決定的爭議；三是對申請行政機關履行政府采購監管法定職責的爭議；四是對申請政府采購信息公開的爭議；五是對政府采購合同訂立、變更、解除或者履行的爭議；六是對投訴、舉報依照《信訪工作條例》作出處理決定的爭議。一般說來，對于前兩種爭議類型，都可以申請行政復議，對于后四種能否申請行政復議，則視情況而定。在實踐中，由于存在不同的看法和做法，當事人自然也不會將申請行政復議作為主要的救濟途徑。

——爭議提起主體的多樣化。一是供應商，由于對何為參與政府采購活動的供應商、何為潛在供應商等問題存在不同理解，往往在政采爭議和行政復議兩個受理階段都會有爭議被提起；二是其他利害關系人，除不能以供應商名義質疑、投訴、申請復議外，其他爭議都能提起；三是無利害關系的路見不平者，可以提起政采爭議，但無權提起行政復議。因現行行政復議法對利害關系的問題缺乏明確、具體規定，實踐中對此經常爭論不休，造成部分利害關系人常借此“魚目混珠”以達私利，嚴重影響了復議效率。

——爭議請求內容的多樣化。一是針對采購項目提出重新開展采購活動、認定中標或者成交結果無效、撤銷合同、廢標、另行確定自己中標；二是要求對采購人、采購代理機構、其他供應商予以行政處罰或作出其他處理；三是要求公開政府采購項目信息、監管處罰信息。由于部分當事人對政府采購法律法規缺乏了解，其請求往往“走錯門”。比如，有的供應商要求采購人處罰虛假應標、惡意串通等行為，或要求財政部門、復議機關廢標或確定自己中標等，其結果必然難以符合預期，致使其更加懷疑行政復議不能化解政采爭議。這就要求進一步優化行政復議決定體系，呼吁申請人合理合法地進行復議請求。

——爭議受理主體的多元化，包括黨委、紀委、監委、財政部門、采購人或集中采購代理機構等。由于受理主體的不同與能否申請復議的差異，許多政采爭議不能通過行政復議化解。這就需要將對政采爭議的處理引向行政主體，以便日后通過行政復議化解政采爭議。

——爭議化解效果的差異化。復議是在行政機關內部化解爭議，對復議決定不服可以提起行政訴訟。信訪、訴訟也能化解部分行政爭議，但與行政復議不同的是，信訪是黨和政府聯系群眾的方式，對信訪處理不服不能提起行政訴訟，只能申請上級單位復查、復核。訴訟是在行政機關外部化解爭議。目前，任何人都能通過信訪提起政采爭議，且眾多主體都能受理。一般說來，對信訪處理不服不能提起行政復議，只能由上級單位復查、復核。而上級單位在復查、復核時因對項目情況不了解或對政府采購法律法規不熟悉，常將信訪事項轉交原處理機關，造成信訪循環往復，信訪數量多卻是“空轉”，未能實質性解決爭議。由于現行行政復議法的范圍偏小，化解行政爭議能力偏弱，且供應商或者利害關系人對復議決定不服還可以提起行政訴訟，不少當事人對行政處理決定不服，選擇直接訴訟的多于申請復議的。如此一來就形成了政采爭議“大信訪、中訴訟、小復議”的現象。

強化行政復議對政采爭議的吸納能力

行政復議未能發揮化解政采爭議應有的作用，這與“發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”的立法宗旨格格不入。筆者認為，要改變這種現狀，不能等“水到渠成”，還應“順水推舟”，將化解政采爭議引入行政復議的主渠道，這就要求強化行政復議對政采爭議的吸納能力。而新行政復議法主要從以下三個方面強化了行政復議吸納政采爭議的能力。

——保留了依照《政府采購法》受理行政復議的規定。業內對《政府采購法》第五十八條關于投訴處理可以申請行政復議的規定，歷來有不同看法。有學者曾提出，政府采購行政裁決改革應當考慮將行政復議排除在政采救濟方式之外。其認為，行政復議存在的必要性相對不足，要經過裁決與復議兩道行政性糾紛解決程序，導致糾紛解決鏈條被拉長，不利于當事人的權利救濟。因此，建議僅將訴訟作為行政裁決的救濟途徑。也許是受此觀點的影響，第二版《中華人民共和國政府采購法》（修訂草案征求意見稿）第九十二條取消了“依法申請行政復議”的救濟途徑，即“投訴人對政府采購監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監督管理部門逾期未作處理的，可以向人民法院提起行政訴訟，并可在訴訟中請求人民法院一并解決相關政府采購爭議。”顯然，這一規定與新行政復議法所規定的“主渠道作用”和“法治政府建設”有些不統一。因此，筆者建議，在《政府采購法》修訂時不僅應保留行政復議作為投訴處理的救濟途徑之一，而且可在立法中將行政復議作為化解政采爭議的主渠道，并制定相關措施予以保障。

——擴大了行政復議的受理范圍。新行政復議法受理范圍由修訂前的11項增設至15項，與政采爭議相關的有4項。其中，新行政復議法第十一條第九項增加了“認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭”的內容。如果供應商甚至供應商之外的利害關系人，認為在采購文件、采購過程、采購結果或者采購合同中有此情形，可能會不經質疑、投訴，直接以采購人為被申請人向復議機關申請復議。新行政復議法第十一條第十一項修訂為“申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行、未依法履行或者不予答復”，與原先規定相比，擴大了受法定職責保護的范圍。如果政府采購利害關系人要求財政部門履職，財政部門未履行、未答復都可以申請復議，或對履行不滿意也能以未依法履職為由申請復議。新行政復議法第十一條第十三項將“認為行政機關不依法訂立、不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等行政協議”納入了復議受理范圍。如果供應商甚至供應商之外的利害關系人，認為在采購合同訂立、履行、變更、解除中有違法情形，可能會不經質疑、投訴，直接以采購人為被申請人向復議機關申請復議。新行政復議法第十一條第十四項增加了“認為行政機關在政府信息公開工作中侵犯其合法權益”的內容。如果供應商認為采購人或者集采機構在政府采購項目信息公開工作中、監管部門在政府采購監管處罰信息公開工作中有此情形，可以直接向復議機關申請復議。

——優化了行政復議的前置范圍。對于符合新行政復議法第二十三條第一款第三項“認為行政機關存在本法第十一條規定的未履行法定職責情形”，以及第四項“申請政府信息公開，行政機關不予公開”的情形，申請人應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服的，可以再依法向人民法院提起行政訴訟。換句話說，對于采購人、集中代理機構、財政部門申請履行法定職責或者申請信息公開，認為未履行、未公開的，應當先申請行政復議。值得注意的是，在作出行政行為時應當告知相對人先向復議機關申請復議。

——明晰了投訴與舉報事項進行復議的界限。新行政復議法第十一條第十五項規定，申請人“認為行政機關的其他行政行為侵犯其合法權益”，可以依法申請行政復議。對于如何判斷這些行政行為是否侵犯其合法權益，新行政復議法第三十條第一款第（二）項規定，“申請人與被申請行政復議的行政行為有利害關系”，復議機關才能予以受理。如果與行政行為無利害關系，在行政處理階段一般將其作為信訪處理，當事人對信訪處理申請復議是不應受理的。這里可以借鑒《最高人民法院行政法官專業會議紀要（六）》中“投訴與舉報的區分標準”，即“公民、法人或者其他組織認為第三人實施的違法行為侵犯自身合法權益，請求行政機關依法查處的，屬于……投訴。投訴人與行政機關對其投訴作出或者未作出處理的行為有法律上的利害關系。”該紀要還規定，“認為第三人實施的違法行為侵犯他人合法權益或者國家利益、社會公共利益，請求行政機關依法查處的，屬于舉報。舉報人與行政機關對其舉報作出或者未作出處理的行為無法律上的利害關系。”筆者認為，這與政采爭議中投訴與舉報的界限，可以說是不謀而合。因此，對于政府采購領域的投訴事項，可以申請行政復議；對于政府采購領域的舉報事項，則不能申請行政復議。

（作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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