發揮行政復議化解政采爭議的主渠道作用（下）

發揮行政復議化解政采爭議的主渠道作用（下）

■ 杭正亞

新行政復議法進一步優化了行政復議決定體系，對實質性化解政采爭議將產生重大影響。

——防范政采爭議處理的“空轉”現象。新行政復議法第六十三條將有“內容不適當”“未正確適用依據”“事實不清、證據不足，經復議機關查清事實和證據”情形之一的，規定為“決定變更該行政行為”“不得作出對申請人更為不利的變更決定，但是第三人提出相反請求的除外”。政府采購項目一般都有時效性要求，如果當事人等來的是一個姍姍來遲的“撤銷投訴處理決定、責令重新做出投訴處理決定”，勢必造成先前的投訴處理、復議程序“空轉”，貽誤時機甚至造成惡劣影響。筆者認為，待新行政復議法實施后，適用剛性的變更規定，由復議機關直接對處理決定進行變更，將大大提高政采爭議的處理效率，保障政府采購項目的順利進行。

——對無需撤銷的政采處理決定可以確認違法。新行政復議法第六十五條規定了行政復議機關可確認的兩種行政行為違法，即“行政行為有下列情形之一的，行政復議機關不撤銷該行政行為，但是確認該行政行為違法：（一）依法應予撤銷，但是撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害；（二）程序輕微違法，但是對申請人權利不產生實際影響。行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者責令履行的，行政復議機關確認該行政行為違法：（一）行政行為違法，但是不具有可撤銷內容；（二）被申請人改變原違法行政行為，申請人仍要求撤銷或者確認該行政行為違法；（三）被申請人不履行或者拖延履行法定職責，責令履行沒有意義”。如此一來，若實踐中出現采購合同已經履行、處理程序出現延誤送達材料、在復議過程中財政部門重新作出處理決定、申請財政部門監督檢查未果而該項目已經終止等情形，復議機關可以確認財政部門行政行為違法，而不再決定撤銷其行政行為或責令履行某項行政行為。

——對政采爭議中實施主體無資格、行政行為無依據有了糾正的“良方”。新行政復議法第六十七條參考了《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條規定，明確了復議機關確認行政行為無效的決定類型，即“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，申請人申請確認行政行為無效的，行政復議機關確認該行政行為無效”。也就是說，對于財政部門以外的單位就政府采購投訴所作出的處理決定、就政府采購活動中違法行為所作出的行政處罰，行政相對人都可以依照上述規定依法維權。

——對采購人訂立、履行、變更、解除政府采購合同的違法行為和侵權行為可以進行復議審查。按照新行政復議法第七十一條規定，若作為被申請人的采購人不依法訂立、不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府采購合同，則復議機關可以決定采購人承擔依法訂立、繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。此外，采購人變更、解除行政協議合法，但是未依法給予補償或者補償不合理的，行政復議機關可以決定采購人依法給予供應商合理補償。

——以調解、和解方式解決政采爭議的可能性增加。按照新行政復議法第五條、第七十三條、第七十四條規定，調解應當遵循合法、自愿的原則，當事人在復議決定作出前可以自愿達成和解，在和解后由申請人撤回復議申請、復議機構準予撤回，調解以及和解內容不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益，不得違反法律法規的強制性規定。換句話說，上述規定改進了調解和解制度，增大了政采爭議以調解、和解方式解決的機會與可能。筆者認為，在政采爭議中，真正的利益攸關方是相關供應商。有時復議決定即使作出，也不能案結事了，甚至還會增添新的爭議。如果能以調解、和解的方式結案，才算是真正意義上的實質性化解行政爭議。

（作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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