優化國貨認定標準與審核程序將國貨標準與GPA內容相協調

【群策群力共解國貨采購之題】

優化國貨認定標準與審核程序將國貨標準與GPA內容相協調

■ 成協中

政府采購是現代公共財政制度的重要組成部分，是政府公共支出的重要方式。現行《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）采取了國貨優先的公共政策，這對保護本國產業的發展和國家的經濟安全具有重要意義。但目前關于什么是國貨的規定較為模糊，實踐中對如何認定相關產品的屬性（是否屬于進口產品）經常產生分歧。可以說，國貨認定標準及操作缺乏明確的依據。而隨著國際間經濟融合的深入，認定標準模糊的問題不僅使得審核部門在進口產品審核中面臨困境，而且還可能因給予了審核部門較大的裁量空間而產生權力濫用的可能。此外，在我國積極加入《政府采購協定》（Government Procurement Agreement，以下簡稱GPA）的背景下，有必要考慮將政府采購中的國貨標準與GPA中的內容進行協調，避免出現規則沖突。

重新認識國貨的認定標準

《政府采購法》第十條規定“政府采購應當采購本國貨物、工程和服務”，這表明我國采取國貨采購優先的公共政策。其中，國貨的具體判斷“依照國務院有關規定執行”。但遺憾的是，國務院的有關規定并未清晰地定義國貨，也未給出具體的判斷要件。從現有規范體系來看，《中華人民共和國進出口貨物原產地條例》籠統地以原產地標準來區分本國貨與外國貨；《政府采購進口產品管理辦法》亦采用純原產地標準，即國貨應該是完全在境內獲得的貨物。但隨著經濟全球化的加深和投資模式的日趨復雜，單純以原產地標準來判斷貨物是否為國貨已難以應對新形勢、新變化。此外，《中華人民共和國政府采購法實施條例》對如何界定國貨以及在政策目標發生沖突時該如何協調也并未作出說明。《政府采購本國產品管理辦法（征求意見稿）》第六條和第七條明確了本國貨物的定義及其計算公式，即本國產品是指在中國關境內生產，且國內生產成本比例超過50%的最終產品，國內生產成本比例＝（最終產品生產成本-非中國原產材料價值）/最終產品生產成本×100%。但這一辦法并未正式生效，其所規定的內容無法產生實際約束力。

從域外來看，美國是世界上最早推行政府采購本國貨物的國家，也是GPA締約國中以立法的形式確定優先采購國貨制度的國家。美國的國貨認定由不同部門負責。作為美國本國原產地標識的管理機構，聯邦貿易委員會負責美國國產商品的認定，其采用的標準為：產品必須在美國境內完成最終和最重要的裝配過程；構成產品價值的全部或絕大部分是美國本土生產，外國部件必須是不具有實質影響的；如果含有外國部件或原料，還需考慮該外國部件或原料與最終產品之間的關聯程度。這一標準具體體現在《購買美國產品法》中采用的“實質完全標準”。美國商務部則主要負責貿易救濟的進口商品的原產地認定，其采用的是實質性改變的認定體系，即需要綜合評價以下因素來判斷商品的原產地：商品的附加值大小；在第三國加工的復雜程度；經過加工后的產品是否與下游產品屬于同一類型；最終用途的改變；規避發生的可能性。在上述較為復雜的判斷標準下是一系列配套完善的行政法規范，其中《聯邦政府采購條例》對貨物、服務與工程的國貨認定等作了規定，將美國產品定義為“在美國生產或制造的組件的成本要超過所有組件成本的50%”，其中“組件成本包括運輸費用和稅收”。

整體來看，現有的國貨認定標準大致可歸納為以下三種：一是“海關標準”，以采購的產品是否通過海關進入本國境內為準。在這一標準之下，對于由國外零件在本國內組裝的產品，即使其增值部分不在國內，也屬于國貨。目前我國在實踐中多采取“海關標準”。二是“企業所在地標準”，是指只考察供應商是否在本國注冊。這是歐盟政府采購采用的標準，主要應用于工程和服務。我國在《政府采購本國產品管理辦法（征求意見稿）》中亦曾規定：“本國工程、服務是指政府采購法所稱本國工程、服務，是指由中國公民、法人、其他組織提供的工程、服務。”三是“國內增值標準”，以產品的增值是否主要發生在本國，且國產因素在產品總價值中所占的價值比率要超過50%。

筆者認為，貨物因經濟全球化和投資多元化的影響，宜采用“國內增值標準”。若采用“海關標準”或“企業所在地標準”，則可能會簡化中外合作企業、在外國注冊的本國企業所生產產品的判斷。但客觀來講，“國內增值標準”還存在操作上的難題。比如，采購人員難以辨別具體產品；若由供應商自行申報貨物是否為本國貨，則考慮到判斷申報工作的專業性，也必然面臨諸多挑戰。

進口產品審批面臨諸多困境

國貨的認定還與進口產品的審批密切相關。由于我國政府采購對確需采購進口產品的項目實行審核管理，因此采購人在采購進口產品時必須要獲得相關部門核準后才能開展。國貨標準的模糊，一方面使得審核部門具有較大的裁量空間，需要在具體執行中防范審核部門審批權力的濫用；另一方面有待審核采購單位擬采購產品屬于國貨（或非國貨）的說法是否正確、判斷采購進口產品的申請是否滿足法定要求等，都給審核部門帶來了諸多挑戰。

一是國貨采購例外情形的規定較為籠統，審批部門的裁量空間需要通過細化標準進行控制。《政府采購法》第十條規定了采購國貨的例外情形，即需要采購的貨物、工程或者服務在中國境內無法獲取或者無法以合理的商業條件獲取的；為在中國境外使用而進行采購的；其他法律、行政法規另有規定的。其中，裁量空間較大的點在于“是否屬于在中國境內無法以合理的商業條件獲取的”。筆者認為，這一例外情況的規定操作性不強。“無法獲取”是通過單項認定還是通過清單認定？具體是指沒有境內產品還是指境內產品無法滿足采購需求？衡量合理商業條件的標準是什么？而對于這一系列概念的判斷，需要通過細化標準內容給予審核部門以指引。

二是在某些專業性較強的采購領域，審核部門的判斷空間和判斷難度較大，容易造成判斷權的濫用與誤用。比如，在高端醫療器械的采購中，財政部及工信部聯合發布的《政府采購進口產品審核指導標準》規定了政府機構（事業單位）采購國產醫療器械及儀器的比例要求。隨后，地方政府也相繼發布了最新“進口醫療設備采購清單”。雖然上述規定進一步規范了采購非國貨的情況，但采購進口產品是否必要，仍需審核部門的嚴格判斷。此外，采購人在向審核部門申請采購進口產品時，需出具主管部門批準的《政府采購進口產品專家論證意見》，而審核部門可能不具備如此專業的知識來對論證意見作進一步判斷。

那么，有必要明確由誰來認證產品是否為國貨。如果采用“國內增值標準”，則鑒于其中涉及更為復雜的增值判斷，筆者認為，需要在審核部門主導下由具備一定資質的會計師事務所參與認定。此外，還可以通過證明責任的劃分來減輕審核部門的壓力。在優先采購國貨的領域，其法律責任主要體現在對證明產品產地責任的規定，由誰來承擔這一責任直接決定了在政府采購過程中的商業風險成本的分配問題。雖然我國對國貨標準作出了一系列的規定，但未有任何規定明確哪個主體負有證明產品產地的責任。因此，筆者認為，可以參照美國相關法律的規定，由參加政府采購投標的供應商提供部件與產品的原產地證明，以確認投標產品的原產地。如果供應商提供的產品原產地信息存在虛假，則由該供應商承擔全部的法律證明責任。

緩和國貨采購優先原則與GPA平等對待原則的沖突

采購國貨是發揮政府采購政策功能的重要一環。《政府采購法》第九條規定了我國政府采購的政策目標，即“應當有助于實現國家的經濟和社會發展政策目標，包括保護環境、扶持不發達地區和少數民族地區、促進中小企業發展等”。在這個政策目標之下，政府采購本國產品的具體目標應當是培育本國產品市場，激勵本國產品的創新，提高本國產品的競爭力，這就要求持續采取國貨優先原則。而考慮到我國履行入世承諾和推動政府采購市場改革開放的需要，我國于2007年啟動了加入GPA的談判。作為世界貿易組織框架下規范政府采購市場開放的專項協定，GPA以實現國際間自由貿易為主要目標，采取國民待遇和非歧視的基本原則。具體要求參加方不得通過擬定、采取或者實施政府采購的法律、規則、程序和做法來保護國內產品或者供應商而歧視國外產品或者供應商。由此可見，GPA主張的是平等對待原則和非歧視原則。

那么如何協調好兩者之間的矛盾？筆者認為，加入GPA并不代表要開放國內全部的政府采購市場。我國需要充分利用GPA的有關條款使政府采購國貨的措施合法化。

其一，可以通過對承諾表中的細化解釋來獲得政府采購國貨措施的合法化。附錄中的注釋可以貫徹GPA參與國的政府采購的公共政策。以美國為例，其充分利用了相關注釋促成其政府采購公共政策不背離GPA義務，總注釋限制外國供應商進入給予少數民族企業和小企業的政府采購預留或保留項目。此外，美國在附件2的注釋1、2、3中限制外國供應商進入先前存在限制條件的州的建筑用鋼、機動車和煤的采購；限制外國供應商進入促進貧困地區發展，以及少數族裔、殘疾人、退伍軍人和婦女所擁有商業的項目；限制外國供應商進入由聯邦資金資助的公共交通和公路項目等。

其二，設置合理的采購閥值，并以對等限制的方式保持GPA成員間的公平。從GPA成員閾值情況來看，設置不同的閾值金額，往往存在不同層面的作用和意義。在國內層面，閾值金額的不同，往往涉及諸多社會經濟政策的執行和推廣，以及不同采購工具的選擇適用。而在國際層面，如果達不到國際貿易協定所約定的閾值金額，可能就不會適用GPA的國際規則。此外，若其他成員國并未開放某些實體，則在制定本國附錄時需要明確同樣不開放相應領域。

其三，充分利用GPA的例外條款確定某些具體采購領域的開放程度。例外條款的適用表明了各國可以根據國內情況在談判中利用這一條款自主決定開放范圍，這是各國用來保護國內企業的彈性條款。具體而言，可以通過適用一般例外規則，將涉及某些特殊領域的政府采購范圍和程度予以保留。比如，在保護公共健康、秩序安全、知識產權等領域，或與殘疾人保護、慈善機構、勞改產品或服務有關的措施方面，降低其開放程度。

（作者系中國政法大學法學院教授）

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