《公共采購準入條例》對我國工程企業(yè)影響幾何（下）

【業(yè)內(nèi)觀點】

《公共采購準入條例》對我國工程企業(yè)影響幾何（下）

■ 趙東鋒 趙鑫臻 李儀

前文詳細介紹了《公共采購準入條例》的立法歷程、主要內(nèi)容等，下面主要談談其他可能影響企業(yè)進入歐盟公共采購市場的條款，分析《公共采購準入條例》對我國工程企業(yè)的影響，并在此基礎上提出相應的對策建議。

《公共采購準入條例》可能影響企業(yè)進入歐盟公共采購市場的條款

一是歐盟委員會可采取的措施。如果歐盟委員會決定對某非歐盟國家投標人采取《公共采購準入條例》規(guī)定的措施（以下簡稱準入措施），則歐盟委員會應頒布實施細則并將其發(fā)布在歐盟官方公報上。這類準入措施包括以下兩種：其一，修改評分標準，在評標過程中調(diào)整該非歐盟國家投標人的投標報價（此處的調(diào)整報價不影響最終的簽約合同價格）；其二，取消該非歐盟國家投標人的投標資格。

歐盟委員會如果采用上述第一種準入措施，則應在實施細則中明確下述事項：準入措施適用于哪些行業(yè)或哪種類型的貨物、服務、特許經(jīng)營權(quán)采購；準入措施適用于哪些公共采購方；準入措施適用于哪些經(jīng)營者；準入措施適用的具體閾值；公共采購方應如何上調(diào)相應投標人的報價，但上調(diào)比例不能超過公共采購估算金額的50%（采用綜合評標法的公共采購項目）或者100%（采用最低價中標的公共采購項目）。

根據(jù)《公共采購準入條例》的規(guī)定，歐盟委員會在上述兩種準入措施之間進行選擇時，一方面應以打通歐盟經(jīng)營者進入非歐盟國家公共采購市場為目標；另一方面確保準入措施是基于實際情況所應采取的適當措施或救濟措施，以及準入措施的實施不影響公共采購方從其他渠道獲得所需產(chǎn)品和服務，不會對公共采購方造成不利影響。

準入措施自生效之日起滿5年到期，但可以再延長5年。在期限屆滿前至少9個月時，歐盟委員會應重新審查并決定延長、調(diào)整或變更已采取的準入措施，再以發(fā)布實施細則的方式公開。此外，歐盟委員會如果認為非歐盟國家取消了對歐盟經(jīng)營者進入該國公共采購市場的限制，或者非歐盟國家終止了第三國措施或?qū)嵺`，則可暫停或撤回正在實施的準入措施。

二是不適用《公共采購準入條例》的例外情形。第一種例外情形是公共采購方缺乏實施準入措施的能力。考慮到人口少的行政區(qū)劃內(nèi)公共采購管理能力有限，在歐盟成員國要求且理由充分的情況下，歐盟委員會可批準常住人口少于5萬人的行政區(qū)劃內(nèi)的公共采購不適用已發(fā)布的準入措施。為了獲得上述豁免權(quán)，歐盟成員國應提交詳細信息予以說明，且這項豁免權(quán)僅限用于公共采購方行政管理能力不足時。

第二種例外情形是無其他合格投標人或基于公共利益的考量。如果適用準入措施的非歐盟國家投標人是唯一供應商，或者因公共衛(wèi)生、公共安全、環(huán)境保護等公共利益而必須選擇上述投標人，則公共采購方可不適用歐盟委員會的相應措施。在此種情形下，公共采購方最遲應在授予合同后30天內(nèi)通報歐盟委員會并提交相應信息，包括合同標的、中標人來源國、不適用準入措施的詳細依據(jù)以及公共采購方認為的其他必要信息。

第三種例外情形是投標人來自最不發(fā)達國家。歐盟認定的最不發(fā)達國家包括阿富汗、安哥拉、孟加拉、尼泊爾、盧旺達等。《公共采購準入條例》規(guī)定，除非有證據(jù)顯示最不發(fā)達國家或其境內(nèi)的經(jīng)營者刻意規(guī)避準入措施，否則歐盟委員會不得對最不發(fā)達國家啟動調(diào)查程序。

三是適用準入措施的中標人的履約義務。《公共采購準入條例》的生效不僅讓歐盟委員會有權(quán)對非歐盟國家采取準入措施，而且還牽涉歐盟境內(nèi)公共采購項目在實施過程中規(guī)避非歐盟國家產(chǎn)品、服務、分包商的事宜。《公共采購準入條例》規(guī)定，如果公共采購項目適用歐盟委員會選擇的準入措施，則公共采購方應在招標文件中注明并要求中標人承擔相應的義務，其中包括中標人不得將超過50%合同金額的業(yè)務分包或外包給適用準入措施的非歐盟國家的經(jīng)營者，應定期或至少在履約完畢前向公共采購方證明其履約情況。中標人如果違反前述義務，則應向公共采購方支付合同金額的10%至30%。

《公共采購準入條例》對我國工程企業(yè)的影響

目前，我國尚未與歐盟簽訂涉及公共采購準入的雙邊協(xié)定（歐盟發(fā)布的《中歐全面投資協(xié)定》明確規(guī)定該協(xié)定不適用于公共采購），且加入世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》的進程也尚在推進中。因此，我國算是《公共采購準入條例》所針對的非歐盟國家，我國工程企業(yè)算是適用準入措施的非歐盟國家投標人。一般而言，建設工程項目的采購金額普遍較高。在《公共采購準入條例》將建設工程項目公共采購閾值設置為1500萬歐元的情況下，我國工程企業(yè)參與歐盟及其成員國公共采購項目必然受到影響。

一是我國工程企業(yè)可能喪失競爭優(yōu)勢。正如前文所述，對于適用準入措施的非歐盟國家投標人，公共采購方在評標過程中可上調(diào)此類投標人的報價。雖然我國工程企業(yè)具有成本優(yōu)勢，但在人力、原材料和服務成本不斷上漲的情況下，前述規(guī)定將在很大程度上“填平”我國工程企業(yè)的優(yōu)勢，也無疑會對我國工程企業(yè)參與歐盟公共采購項目和成功中標產(chǎn)生重大不利影響。

二是我國工程企業(yè)可能被取消投標資格。近年來，我國工程企業(yè)在歐盟及其成員國公共采購項目中頗有斬獲。歐盟部分成員國及利益相關(guān)方對此意見較大，因此曾致函歐盟委員會，要求限制我國工程企業(yè)參與公共采購的資格。在《公共采購準入條例》生效前，歐盟并無法律法規(guī)明確規(guī)定公共采購方可以非歐盟國家未對歐盟開放公共采購市場為由，剝奪此類非歐盟國家投標人的投標資格，故歐盟委員會僅僅建議歐盟成員國的公共采購方提高招標要求的相關(guān)標準，并未允許公共采購方限制或剝奪非歐盟國家投標人的投標資格。但《公共采購準入條例》的頒布實施，讓歐盟及其成員國有理由剝奪我國工程企業(yè)參與歐盟公共采購項目的權(quán)利。

三是我國工程企業(yè)規(guī)避《公共采購準入條例》的難度加大。歐盟要求各個成員國之間的貨物、服務與人員自由流通，但僅限于歐盟公民及其成員國境內(nèi)依法設立的法人實體。對此，非歐盟國家的投資者或企業(yè)往往先在歐盟某一成員國設立法人實體，或者與歐盟本地企業(yè)成立聯(lián)合體，再通過該法人實體或以聯(lián)合體形式參與歐盟及其成員國的公共采購項目。但隨著《公共采購準入條例》的頒布實施，這種操作方法面臨困境，即非歐盟國家的個人或法人實體所控制的歐盟境內(nèi)的法人實體或者與歐盟當?shù)毓窘M成的聯(lián)合體有可能被納入該條例的適用范圍并適用準入措施。

對我國工程企業(yè)的建議

一是密切關(guān)注歐盟官方公報及歐盟官網(wǎng)發(fā)布的有關(guān)《公共采購準入條例》的文件、信息。在歐盟官方公報發(fā)布的文件主要分為兩類：一類是以英文字母“L”開頭的有強制效力的法律法規(guī)，如歐盟條約修正案、歐盟締結(jié)的國際協(xié)定以及諸如《公共采購準入條例》這樣的歐盟二級立法文件，另一類是以英文字母“C”開頭的信息或通知類文件。《公共采購準入條例》規(guī)定，歐盟委員會如果啟動調(diào)查程序，則應在歐盟官方公報上發(fā)布通知，即以英文字母“C”開頭的文件；對于歐盟基于調(diào)查結(jié)果擬采取的準入措施，歐盟委員會應頒布實施細則，并將其發(fā)布在歐盟官方公報上，而此類實施細則將包含在以英文字母“L”開頭的文件中。對于有意開拓歐盟公共采購項目的我國企業(yè)，筆者建議，應密切關(guān)注歐盟官方公報以及歐盟官網(wǎng)，及時了解與確認歐盟是否對我國啟動了《公共采購準入條例》項下的調(diào)查，以及是否針對我國企業(yè)發(fā)布并實施了準入措施。

二是重視技術(shù)研發(fā)和項目管理，提升核心競爭力。《公共采購準入條例》將“鑒于公共衛(wèi)生、公共安全、環(huán)境保護等因素必須選擇適用準入措施的非歐盟國家投標人”作為公共采購方可不適用準入措施的例外情形。筆者認為，該條例對我國工程企業(yè)參與歐盟公共采購市場的不利影響已經(jīng)存在且將日益顯現(xiàn)。為此，我國工程企業(yè)需要重視公共衛(wèi)生、公共安全、環(huán)境保護等領(lǐng)域的技術(shù)研發(fā)力度，提高項目管理水平，通過自身核心競爭力來對沖《公共采購準入條例》的不利影響。

三是充分考慮《公共采購準入條例》例外情形的適用性，設立符合其中關(guān)于投標人來源國認定標準的承攬主體。由于《公共采購準入條例》規(guī)定了不必適用的例外情形，筆者建議，我國企業(yè)應當研究并考慮如何通過這些例外情形參與歐盟的公共采購。而通過設立符合該條例規(guī)定的投標人來源國認定標準的承攬主體，也不失為參與歐盟公共采購的可行路徑。

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