這起招標采購存在“圍標”情形嗎？

【實務探討】

這起招標采購存在“圍標”情形嗎？

■ 王宇田 張倩倩

深圳市某局采購第三方服務項目，在項目截標前，共有3家供應商投標。開標時，招標代理公司按照招標文件要求嚴格審查了3家投標單位的資格條件，且均通過了資格性審查，并順利完成了招標工作。經調查發現，A公司監事張某為B公司法定代表人。有人認為，該項目存在圍標情形。

筆者就本案例對圍標、串標、關聯關系、直接控股、管理關系進行了深入分析。

圍標、串標

圍標是指幾個投標人之間相互約定，一致抬高或壓低投標報價進行投標，通過限制競爭，排擠其他投標人，使某個利益相關者中標，從而謀取利益的手段和行為。

串標是投標單位之間或投標單位與招標單位相互串通中標。

因此，串標的范疇比圍標要大，圍標是在廣義串標中比較特殊的一種，兩者是包含關系。

相關規定如下：一是《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第七十四條規定：“有下列情形之一的，屬于惡意串通，對供應商依照政府采購法第七十七條第一款的規定追究法律責任，對采購人、采購代理機構及其工作人員依照政府采購法第七十二條的規定追究法律責任：（一）供應商直接或者間接從采購人或者采購代理機構處獲得其他供應商的相關情況并修改其投標文件或者響應文件；（二）供應商按照采購人或者采購代理機構的授意撤換、修改投標文件或者響應文件；（三）供應商之間協商報價、技術方案等投標文件或者響應文件的實質性內容；（四）屬于同一集團、協會、商會等組織成員的供應商按照該組織要求協同參加政府采購活動；（五）供應商之間事先約定由某一特定供應商中標、成交；（六）供應商之間商定部分供應商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交；（七）供應商與采購人或者采購代理機構之間、供應商相互之間，為謀求特定供應商中標、成交或者排斥其他供應商的其他串通行為。”

二是《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十七條規定：“有下列情形之一的，視為投標人串通投標，其投標無效：（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員或者聯系人員為同一人；（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異；（五）不同投標人的投標文件相互混裝；（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。”

三是《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十九條規定：禁止投標人相互串通投標。有下列情形之一的，屬于投標人相互串通投標：“（一）投標人之間協商投標報價等投標文件的實質性內容；（二）投標人之間約定中標人；（三）投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；（四）屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標；（五）投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯合行動。”《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四十條規定：有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：“（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異；（五）不同投標人的投標文件相互混裝；（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。”

四是《深圳經濟特區政府采購條例實施細則》第七十九條規定：“供應商有下列情形之一的，屬于采購條例所稱的串通投標行為，按照采購條例第五十七條有關規定處理：（一）投標供應商之間相互約定給予未中標的供應商利益補償。（二）不同投標供應商的法定代表人、主要經營負責人、項目投標授權代表人、項目負責人、主要技術人員為同一人、屬同一單位或者在同一單位繳納社會保險。（三）不同投標供應商的投標文件由同一單位或者同一人編制，或者由同一人分階段參與編制的。（四）不同投標供應商的投標文件或部分投標文件相互混裝。（五）不同投標供應商的投標文件內容存在非正常一致。（六）由同一單位工作人員為兩家以上（含兩家）供應商進行同一項投標活動的。（七）主管部門依照法律、法規認定的其他情形。”

從上述規定來看，無論是圍標還是串標，都是一種帶有很強主觀目的性的違法行為。判定供應商是否串標（圍標）需要獲取足夠的客觀證據，必須是法律法規體系規定的視為串標或者屬于串標的情形之一。只有存在法律規定的串通投標情形，才能認定為串通投標。若要判定供應商的行為是否屬于“惡意串通”，則判定依據將不再僅僅是客觀證據，而是供應商的主觀“惡意”。

關聯關系的定義及認定

關聯關系是一種結構化的關系，指一種對象和另一種對象有聯系。給定關聯的兩個類，可以從其中的一個類的對象訪問到另一個類的相關對象。而涉及不同法人組織之間的關聯關系的認定主要有以下規定：

——《中華人民共和國公司法》相關規定。根據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》），其中第兩百一十六條對關聯關系的定義：“關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業之間不應因為同受國家控股而具有關聯關系。”“高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。”

——國家稅務總局相關認定標準。根據國家稅務總局發布的《關于完善關聯申報和同期資料管理有關事項的公告》（國家稅務總局公告2016年第42號），其中第二條對關聯企業的認定進一步細化為七項標準：“（一）一方直接或者間接持有另一方的股份總和達到25%以上；雙方直接或者間接同為第三方所持有的股份達到25%以上。如果一方通過中間方對另一方間接持有股份，只要其對中間方持股比例達到25%以上，則其對另一方的持股比例按照中間方對另一方的持股比例計算。兩個以上具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養、贍養關系的自然人共同持股同一企業，在判定關聯關系時持股比例合并計算。（二）雙方存在持股關系或者同為第三方持股，雖持股比例未達到本條第（一）項規定，但雙方之間借貸資金總額占任一方實收資本比例達到50%以上，或者一方全部借貸資金總額的10%以上由另一方擔保（與獨立金融機構之間的借貸或者擔保除外）。借貸資金總額占實收資本比例=年度加權平均借貸資金/年度加權平均實收資本，其中：年度加權平均借貸資金=i筆借入或者貸出資金賬面金額×i筆借入或者貸出資金年度實際占用天數/365；年度加權平均實收資本=i筆實收資本賬面金額×i筆實收資本年度實際占用天數/365。（三）雙方存在持股關系或者同為第三方持股，雖持股比例未達到本條第（一）項規定，但一方的生產經營活動必須由另一方提供專利權、非專利技術、商標權、著作權等特許權才能正常進行。（四）雙方存在持股關系或者同為第三方持股，雖持股比例未達到本條第（一）項規定，但一方的購買、銷售、接受勞務、提供勞務等經營活動由另一方控制。上述控制是指一方有權決定另一方的財務和經營政策，并能據以從另一方的經營活動中獲取利益。（五）一方半數以上董事或者半數以上高級管理人員（包括上市公司董事會秘書、經理、副經理、財務負責人和公司章程規定的其他人員）由另一方任命或者委派，或者同時擔任另一方的董事或者高級管理人員；或者雙方各自半數以上董事或者半數以上高級管理人員同為第三方任命或者委派。（六）具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養、贍養關系的兩個自然人分別與雙方具有本條第（一）至（五）項關系之一。（七）雙方在實質上具有其他共同利益。”

——中華人民共和國財政部相關界定。根據財政部制定的《企業會計準則第36號-關聯方披露》（以下簡稱《企業會計準則》），其中第三條對關聯方的界定：“一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方。控制是指有權決定一個企業的財務和經營政策，并能據以從該企業的經營活動中獲取利益。共同控制是指按照合同約定對某項經濟活動所共有的控制，僅在與該項經濟活動相關的重要財務和經營決策需要分享控制權的投資方一致同意時存在。重大影響是指對一個企業的財務和經營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。”由此可知，在利用《企業會計準則》來界定關聯關系時，應當遵循實質重于形式的基本原則，而不僅僅看法律形式，應視其關系的實質，即各方實質上是否存在控制、共同控制和重大影響的關系，這種關系在很大程度上決定是否存在利益關系。當各方之間存在利益關系，并且這種利益關系的存在是由控制、共同控制和實施重大影響來實現或維系的，則通常認為存在關聯關系。不同法人之間的關聯關系是一種特殊的關系，主要是指不同法人之間的控制管理關系和實質上的共同利益關系。這類關系使不同法人之間產生密切聯系、深度捆綁。如兩個不同企業的外部監事為同一人或兩個不同企業具有共同股東等情形，并不能證明二者存在此類關聯關系。只有符合關聯關系的法定定義和具體情形時，才能證明二者具有關聯關系。

直接控股、管理關系的定義和認定

關于不同法人之間的直接控股、管理關系，其定義和認定主要依據以下規定：一是《實施條例》第十八條：“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商，不得參加同一合同項下的政府采購活動。”二是《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條：“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。”在《〈中華人民共和國政府采購法實施條例〉釋義》（以下簡稱《釋義》）中，對“直接控股、管理關系”有過闡釋，認為“控股股東”是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者特有的股份所享有的表決權己足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。《釋義》直接援引《公司法》第二百一十六條第二款來解釋《實施條例》第十八條第一款中“控股關系”的含義；對于“管理關系”，《釋義》認為是指不具有出資持股關系的其他單位之間存在的管理與被管理關系，如一些上下級關系的事業單位和團體組織。審查不同法人相互之間是否存在直接控股關系，一般可通過“國家企業信用信息公示系統”查詢其股東及出資信息來核實。但需要注意的是《實施條例》第十八條所規定的“控股、管理關系”，僅限于直接控股、直接管理關系，而不包括間接的控股或管理關系。特別強調：一是投標人股東相互混同無法直接證明其存在直接控股關系。只有某個投標人（企業、公司等組織）作為其他投標人的直接持股股東，并且投資額可以控制其他投標人的，才是直接控股關系。如投標人的自然人股東同時是其他投標人的股東，并不能以具有同一自然人股東來認定投標人之間存在直接控股關系。二是同一自然人股東控股的不同投標人無法直接證明不同投標人存在直接控股關系。不同投標人之間存在管理關系，可以從“國家企業信用信息公示系統”中投標人的對外投資圖、組織架構圖等查找依據。不同法人具有共同股東的，并不能直接證明其共同參與投標同一個項目的情形屬于違法情形。不同法人只有法定代表人或者代表單位行使職權的主要負責人為同一人的不同單位，或者存在控股關系，或者存在管理關系的，才被禁止參加同一標段或未劃分標段的同一項目投標，法律法規并沒有對存在其他關聯關系的投標人做出投標限制。

綜上所述，筆者認為如兩家公司法定代表人和監事為同一人、兩家公司的監事為同一人、兩家公司法定代表人和監事互為對方的法定代表人和監事，并不能證明二者存在關聯關系，涉及串標（圍標）。在招投采購領域我們可以看到，雖然相關法律法規對于投標主體作出了一定的限制，但并沒有完全禁止招投標各參與方具有關聯關系公司之間的公平競爭。應嚴格按照相關法律法規審慎對待各類關聯公司的投標，不可肆意剝奪一些潛在投標人的投標權利，也不可武斷地認為關聯公司投標一定存在串通行為。

(作者單位：深圳市深汕交易有限公司)

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