對一件政府采購失信記錄案件的思考

【實務探討】

對一件政府采購失信記錄案件的思考

■ 杭正亞

本案是一件因政府采購嚴重違法失信行為信息記錄而引起的行政訴訟（以下簡稱“信息訴訟”），非常罕見。筆者以“政府采購嚴重違法失信行為信息記錄”（以下簡稱“失信記錄”）為關鍵詞，在最高人民法院“中國裁判文書網”進行裁判文書全文檢索，有11份文書，只有本案涉及“失信記錄”爭議，其他案件均不涉及，值得政府采購界關注。

案情簡介

2022年11月15日，某財政部門（以下簡稱該部門）對Y公司分別作出302號和303號兩個行政處罰決定，Y公司均不服，分別提起行政訴訟（以下簡稱“處罰訴訟”）。某中級法院于2023年7月10日分別作出兩個行政判決，均駁回Y公司訴訟請求。Y公司提起上訴，均被某高級法院于2023年11月17日作出兩份終審判決駁回上訴，維持原判。

2022年11月24日，該部門在中國政府采購網對上述兩個處罰信息，以Y公司兩條“失信記錄”予以公布，即：“序號：1……嚴重違法失信行為的具體情形：提供虛假材料謀取中標；處罰結果：罰款7999元，列入不良行為記錄名單，一年內禁止參加政府采購活動”“序號：2……嚴重違法失信行為的具體情形：提供虛假材料謀取中標；處罰結果：罰款16883元，列入不良行為記錄名單，一年內禁止參加政府采購活動”。同時，還公布了企業名稱、企業地址、處罰依據、處罰日期和執法單位等。

Y公司向法院起訴稱：1.Y公司僅受到一年禁入的行政處罰，不屬于重大違法記錄，將Y公司納入“失信記錄”名單的行為違法。2.公示的處罰及“失信記錄”信息不完整。訴訟請求為：確認該部門將Y公司列入“失信記錄”名單、在信用中國“嚴重失信主體名單”欄目公示行政處罰信息的行為違法，撤銷在信用中國“嚴重失信主體名單”，將Y公司移出“失信記錄”名單，并停止在中國政府采購網公示，對《關于報送政府采購嚴重違法失信行為信息記錄的通知》（財辦庫〔2014〕526號，以下簡稱“526通知”）一并予以審查。一審法院作出行政裁定，駁回Y公司起訴。Y公司提起上訴，被二審法院以（2023）京行終10416號行政裁定駁回上訴，維持一審裁定。

適用依據

由于我國信用管理尚未形成完整的法律體系，目前公布“失信記錄”的適用依據是：

一是根據《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十七條第一款規定，即供應商提供虛假材料謀取中標、成交的列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動。

二是2014年6月4日《國務院關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》（國發〔2014〕20號）中規定：“加快市場主體信用信息平臺建設，完善市場主體信用信息記錄……構建市場主體信用信息公示系統，強化對市場主體的信用監管。”

三是2014年6月14日國務院發布的《社會信用體系建設規劃綱要（2014—2020年）》（國發〔2014〕21號）中規定：“加強政府采購信用管理……依法建立政府采購供應商不良行為記錄名單。”

四是2014年12月財政部發布的“526通知”，啟動建設“政府采購嚴重違法失信行為記錄名單”專欄，在中國政府采購網上集中發布全國“失信記錄”。

本案中涉案違法行為“列入不良行為記錄名單”，經兩個“處罰訴訟”的司法審查，確認了合法性，該部門據此在中國政府采購網上公布Y公司“失信記錄”，符合上述法律和規范性文件的規定。

爭議焦點

焦點一：“失信記錄”與“重大違法記錄”的概念是否相同？

該部門在網站公布的是Y公司“失信記錄”，并未將Y公司的行為稱之為“重大違法記錄”。對“失信記錄”的公示，是對Y公司違法違規行為的一種記錄和客觀反映，是對已經發生的事實和行為的信息公開。“526通知”第一條“政府采購嚴重違法失信行為的適用情形”中規定：“供應商、采購代理機構在三年內受到財政部門作出下列情形之一的行政處罰，列入政府采購嚴重違法失信行為記錄名單……（二）在一至三年內禁止參加政府采購活動（處罰期限屆滿的除外）……”由于Y公司在一年內被禁入，且列入記錄時仍在處罰期限內，完全符合上述適用情形。“重大違法記錄”是《政府采購法》第二十二條第一款第五項與《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《政府采購法實施條例》）第十九條規定的情形，與“失信記錄”風馬牛不相及。

焦點二：公示的Y公司處罰信息及“失信記錄”是否完整？

“526通知”第二條規定了“失信記錄”的主要內容，包括企業名稱、企業地址、嚴重違法失信行為的具體情形、處罰結果、處罰依據、處罰日期和執法單位等。對照該部門公布的內容，符合上述規定，不存在不完整的問題。

焦點三：公示的Y公司處罰信息及“失信記錄”是否應刪除？

“526通知”第三條規定了“失信記錄”的報送要求,信息公布期限一般為3年，處罰期限屆滿的，相關信息記錄從專欄中予以刪除。因此，Y公司要求刪除公示的處罰信息及“失信記錄”，在一年處罰期限屆滿前不能刪除。

焦點四：Y公司能否向該部門要求撤銷在信用中國“嚴重失信主體名單”？

Y公司針對信用中國“嚴重失信主體名單”欄目公示行為提起的訴訟請求，即要求撤銷在該欄目中的名單，因信用中國網站并非該部門管理，法院認為該起訴缺乏事實根據，且在一審中，因訴訟請求不明確，經一審法院釋明，Y公司拒絕修改。故一審法院對該起訴予以裁定駁回，二審法院予以維持，都是正確的。

焦點五：“信息訴訟”案件是否屬于法院受案范圍？

Y公司就“處罰訴訟”“信息訴訟”分別起訴、上訴，法院對“處罰訴訟”進行了實體審理并作出判決，而對“信息訴訟”未進行實體審理僅作出裁定。法院認為,根據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第四十九條第三項、第四項的規定，原告提起訴訟應當具有事實根據，并屬于人民法院受案范圍。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一條第二款第十項規定，對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。本案涉及的行政處罰信息、“失信記錄”及公示行為，并未對Y公司的權利義務作出新的處分，不屬于行政訴訟受案范圍，不符合法定起訴條件。一審法院依法裁定駁回Y公司的起訴，并對Y公司提起的規范性文件審查請求一并予以駁回，并無不當。

立法展望

本案爭議的發生，與法律對信用管理爭議救濟措施尚不明晰相關。令人欣慰的是，2022年11月14日《中華人民共和國社會信用體系建設法（向社會公開征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）發布，對于實踐中的一些爭議問題，既有了明確解答，也留下模糊空間。

——列入不良行為記錄名單的法律屬性仍未確定。列入不良行為記錄名單，是對供應商實施《政府采購法》第七十七條和《政府采購法實施條例》第七十二條、第七十三條以及《政府采購質疑和投訴辦法》第三十七條所規定的違法行為時，財政部門所采取的失信懲戒措施。對于此種失信懲戒措施的性質是否屬于行政處罰有意見分歧：一是認為屬于行政處罰。理由是《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第九條規定：“行政處罰的種類：……（六）法律、行政法規規定的其他行政處罰”，認為“列入不良行為記錄名單”屬于法律、行政法規規定的其他行政處罰。因“列入不良行為記錄名單”帶有懲處性質，對供應商的影響甚至會大于警告的行政處罰。審理本案的法院是將“列入不良行為記錄名單”作為行政處罰，在兩個“處罰訴訟”案件中一并審理的，而在“信息訴訟”案件中沒有進行審查，直接駁回起訴。二是認為不屬于行政處罰。理由是《行政處罰法》第十三條規定“國務院部門規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、行政法規的，國務院部門規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。”財政部門規章可以在上位法規定的范圍內作具體規定，但《政府采購質疑和投訴辦法》第三十七條規定不是對《政府采購法》第七十七條、《政府采購法實施條例》第七十二條和第七十三條規定的具體規定，部門規章也無權新設警告、通報批評或者一定數額罰款行政處罰之外的行政處罰。因此“列入不良行為記錄名單”不屬于行政處罰，只是一種失信懲戒措施。筆者在“中國裁判文書網”檢索到1份與招標投標相關的（2015）浙麗行終字第7號行政判決，該案一審、二審法院均認定，某住建局的公示行為不屬于行政處罰，不受行政處罰程序規范的規制。

征求意見稿第九十條顯示：“失信懲戒措施實行清單管理……國家機關根據清單可以實施下列失信懲戒措施：……(四)依法依規納入嚴重失信主體名單……(六)依法依規限制參與招標投標、政府采購活動……前款規定的失信懲戒措施中屬于行政處罰的，應當按照行政處罰有關規定執行。”可見，征求意見稿中所指的失信懲戒措施可以包括行政處罰，但不全部屬于行政處罰，仍然不能解決實踐中的爭議，將會使財政部門在執法實踐中左右為難。筆者建議，在此問題上對征求意見稿第九十條進行修改，對當事人進行減損權利或增加義務的失信懲戒措施，將其規定為行政處罰的種類，并嚴格按照行政處罰程序執行。

——對被列入嚴重失信主體名單的應以決定文書為認定依據。征求意見稿第九十二條規定了嚴重失信主體名單管理制度，該條第三款進行明確規定，除以生效法律文書作為認定依據外，決定將列入嚴重失信主體名單前，應當告知作出決定的事由、依據和依法享有的權利；信用信息主體要求聽證的，應當依法安排聽證；決定列入嚴重失信主體名單的，應當制作決定文書；決定文書應當載明列入嚴重失信主體名單的事由、依據、失信懲戒措施提示、移出條件、救濟途徑和程序等內容。這實際上是按照行政處罰的規格在程序上進行規范，也在一定程度上防范因是否屬于行政處罰而爭議產生風險。

——保障了信用信息主體的異議、投訴、復議、訴訟等多種救濟權。對信用信息主體，征求意見稿規定其享有多種救濟權利，如第九十五條的異議權，第九十七條對異議處理不滿的投訴權或直接訴訟權，第九十八條的失信行為糾正后的申請信用修復權，第九十九條的投訴、復議和訴訟權。結合本案還有三點模糊空間，一是Y公司認為公示的處罰信息及“失信記錄”不完整，如根據第九十五條、第九十七條，Y公司可以提出異議進而投訴或者直接訴訟，那么其所稱的完整是按照“526通知”規定的內容，還是按照處罰決定的內容？二是Y公司請求將其移出“失信記錄”名單，這又容易與第九十八條規定的信用修復相混淆，且征求意見稿對如何滿足修復條件卻沒有作出規定；三是該部門對Y公司“失信記錄”公示，是依據兩份行政處罰決定，Y公司能否既提起“處罰訴訟”，又依據第九十七條對“失信記錄”進行投訴、復議和訴訟。這三點問題，建議在征求意見稿中予以明確。

筆者相信，該部法律如果能夠施行，必將為構建政府采購守信激勵和失信懲戒機制提供法制保障。

（作者為江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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