同一中小企業證明三級法院為何有三種不同結論

【實務探討】

同一中小企業證明三級法院為何有三種不同結論

■ 杭正亞

2018年2月6日，J公司提交國家統計局出具的公司《從業人員及工資總額》報表，向B區發改局申請為其開具小企業證明。B區發改局按照《中小企業劃型標準規定》（以下簡稱《劃型標準》）第四條第十六項規定，對J公司提交的材料進行了核實。該項規定明確了其他未列明行業的劃型標準，即從業人員300人以下的為中小微型企業，其中，從業人員100人及以上的為中型企業，從業人員10人及以上的為小型企業，從業人員10人以下的為微型企業。根據《從業人員及工資總額》報表顯示，J公司的從業人員為18人，于是B區發改局出具了J公司符合小型企業標準的證明。后來，J公司以小型企業身份參加了政府采購活動。

Z公司對B區發改局出具的證明有異議，向一審法院起訴，要求確認該證明違法并撤銷該證明。一審法院認為，B區發改局在出具證明時，J公司實際繳納社會保險的人數為100人，實際繳納工傷保險人數是738人，但此數字并非統計部門的統計數據，《劃型標準》第五條規定，企業類型的劃分以統計部門的統計數據為依據，便駁回了Z公司的訴訟請求。

Z公司不服，提起上訴。二審法院經審理認為，B區發改局在出具證明時，J公司實際繳納社會保險、工傷保險人數，與其向統計部門申報的統計數據嚴重不符，因此，B區發改局證明J公司符合小型企業標準所依據的證據不足。一審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤，應予糾正。二審法院改判，撤銷一審判決，撤銷B區發改局為J公司出具的符合小型企業標準的證明。

J公司不服二審判決，于是向該省高級法院申請再審。該院經審理認為，J公司屬于保安服務公司，在其營業執照上的經營范圍包括“門衛、巡邏、守護、隨身護衛、安全檢查”等，按照《國民經濟行業分類》，J公司屬于何行業類別，是否能劃入“其他未列明行業”，屬于本案的基礎事實。而B區發改局在未查明上述事實的情況下，直接適用《劃型標準》第四條第十六項為J公司出具符合小型企業標準的證明，屬認定事實不清，應予撤銷。二審法院亦直接適用《劃型標準》第四條第十六項下的從業人員標準來衡量被訴證明行為的合法性不當，本院在此予以指正，但二審法院裁判結果并無不當。故為減少本案當事人訴累，對本案不予再審，裁定駁回J公司的再審申請。

 爭議焦點

一審法院支持B區發改局按與實際數據不一致的統計部門統計數據進行劃型，二審法院認定B區發改局出具證明證據不足，省高院則跳出上述思路，從行業類別基礎事實未查清就適用“其他未列明行業”規定的角度認定B區發改局出具證明的行為合法性不當。三級法院裁判，三種結論，筆者認為，爭議焦點主要有兩點。

焦點一：統計部門數據與其他部門數據不一致時，以哪個數據為準？

一種觀點認為，不論對錯均以統計部門數據為準。在本案中，B區發改局與一審法院均堅持以統計部門數據為準。J公司不服二審判決申請再審主張，認為其從業人員及工資總額數額均在統計部門相關工作人員指導下填報，所填報的數據客觀準確，且均通過了統計部門的系統核查，B區發改局依據統計部門的數據出具其符合小型企業的證明，并認為二審法院錯誤地將J公司實際繳納社會保險、工傷保險人員數據與統計部門統計規范及統計學上從業人員統計數據混為一談，屬于認定事實及適用法律錯誤。

另一種觀點認為，應在查明事實的情況下以統計部門數據為準。一般來說，統計部門數據中的從業人員數都是企業自己申報的，但有的供應商在參加政府采購活動時卻填寫了其在其他途徑申報或者披露的數據，這些數據可能虛高，供應商往往會解釋是因統計口徑、標準不同導致，有的供應商甚至會承認其他途徑披露的數據夸大，是為宣傳而用，而向統計部門申報的數據完全真實。政府采購法第三條規定政府采購應當遵循公平競爭和誠實信用原則，供應商在企業劃型方面不應采用“變臉”術，否則是對其他供應商的不公平。因此，筆者認為，應當在查明事實后，由統計部門確認準確數據，并以該數據為準。

筆者認為，第二種意見在實踐中法律風險較小。

焦點二：對J公司劃型時應以什么行業進行劃型？

政府采購項目涉及中小企業采購的，對企業劃型首先要確定企業的行業，行業不同劃型標準也不同。J公司參加政府采購活動，當時施行的是財政部、工信部2011年12月29日印發的《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），該辦法未對政府采購活動中有關行業的問題作出規定。J公司主要經濟活動為“門衛、巡邏、守護、隨身護衛、安全檢查”，即保安服務。在《劃型標準》中無保安服務，對其行業確定主要有三種看法。

一是認為應確定為物業管理，二是認為應確定為租賃和商務服務業，三是認為應確定為其他未列明行業，理由是前兩種對其行業確定都沒有法律依據，既然《劃型標準》未列明，就應確定為其他未列明行業。

B區發改局在對J公司的行業進行確定時，確實未查明該公司主要經濟活動是什么，于是按其他未列明行業對J公司進行劃型，筆者認為，這屬于認定事實不清。二審法院適用《劃型標準》第四條第十六項規定，適用法律也確有錯誤。省高院判決也未查明相關事實，認定J公司的行業所屬問題，這說明保安服務所屬行業在實踐中爭議很大。在《暫行辦法》施行時，一般認為，根據單位的主要經濟活動確定其行業性質。2020年12月18日，財政部、工信部印發《政府采購促進中小企業發展管理辦法》。該辦法對行業問題作出新的規定，即依據采購項目具體貨物、工程或者服務所屬行業，不再依據企業主要經濟活動來確定所屬行業，這在一定程度上解決了上述難題。

 相關啟示

啟示一：采購人、采購代理機構應準確確定采購標的對應的行業。

《政府采購促進中小企業發展管理辦法》第十二條第六項規定，由采購文件明確采購標的對應的中小企業劃分標準所屬行業，即依據采購項目具體貨物、工程或者服務所屬行業，不再依據企業主要經濟活動來確定所屬行業。即采購人、采購代理機構應根據《政府采購品目分類目錄》確定采購項目具體品目，再查詢該品目在《國民經濟行業分類》中所屬類別，在采購文件中明確所屬行業。如果采購文件未予以明確，不僅讓供應商難以填寫《中小企業聲明函》（以下簡稱《聲明函》），而且也會在質疑、投訴中面臨所屬行業的爭議。

啟示二：供應商應誠實申報、填寫相關數據與行業。

在實踐中，有的供應商投機取巧，在行業界定方面，不按采購標的所屬行業填寫《聲明函》，而是在《營業執照》經營范圍中，選擇在《劃型標準》中從業人員、營業收入、資產總額能使自己劃入中型、小型或者微型企業的數據，以享受優惠政策，結果招致質疑、投訴，甚至被認定為提供虛假材料謀取中標。因此，筆者認為，供應商應誠實申報、填寫相關數據與行業。

啟示三：統計部門應準確認定事關中小企業界定的數據。

在本案中，統計部門盡管沒有成為被告，但統計部門數據與企業向其他部門申報的數據嚴重不符的問題，應當引以為戒。J公司向不同部門填報的數據分別為18人、100人、738人， J公司申請再審時主張通過了統計部門的系統核查。在實踐中，經常發生因統計部門數據與其他部門數據顯著不符，引起政府采購質疑、投訴。筆者建議，統計部門對涉及企業劃型的從業人員、營業收入、資產總額等數據，應根據其他部門統計的數據進行核查，發現不一致之處，查明實情，去偽存真，準確認定。

啟示四：中小企業主管部門應審慎出具證明材料。

在本案中，B區發改局被法院指出的錯誤之處主要有兩點，一是事實認定的證據不足，B區發改局在出具證明前發現統計部門數據與其他部門數據有矛盾之處，就應查明事實，排除矛盾，而不應貿然出具證明。二是適用法律的合法性不當，即適用《劃型標準》第四條第十六項不當。中小企業主管部門具有企業劃型的職權，所出證明對供應商的權利義務有重大影響，關系到評審得分，進而關系到由誰中標或者成交，筆者認為，中小企業主管部門應當極其審慎地出具證明材料。

啟示五：財政部門應正確處理中小企業的證明材料。

本案二審判決顯示，Z公司二審提交了兩份某省財政廳政府采購投訴處理決定書，這說明B區發改局的證明引起了供應商的投訴。因此，財政部門對中小企業主管部門的認定也應采取正確的處理方法：一是對其按企業主要經濟活動界定所屬行業，而未按采購文件明確的所屬行業認定中小企業的，應根據其認定的從業人員、營業收入、資產總額數據，對照采購標的所屬行業，按照《劃型標準》確定其在該政府采購項目中的大、中、小、微型企業身份。二是對其認定的從業人員、營業收入、資產總額數據，發現與統計部門數據或者其他部門數據不一致的，應商請其核實，查明原因，以準確認定企業劃型。

（作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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