政府采購惡意投訴現象解析與應對策略
【聚焦惡意投訴】
政府采購惡意投訴現象解析與應對策略
■ 宋軍
隨著政府采購制度改革的不斷深入,供應商的維權意識也越來越強,但也有極少數供應商以維權之名,采取惡意投訴的方式,謀取不正當利益,更有甚者以此為生,專門敲詐有瑕疵的采購活動。筆者認為,既要保護供應商的合法權益,又要嚴厲打擊惡意投訴行為。
投訴作為供應商維權手段的正當性與必要性
——法律依據與制度保障。《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第五十二條明確規定,“供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的,可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內,以書面形式向采購人提出質疑。”這一制度設計旨在保障市場公平競爭,維護供應商合法權益。2018年開始實施的《政府采購質疑和投訴辦法》進一步細化了投訴程序,強調采購人和財政部門應依法受理、及時處理,為維護供應商的正當權益提供了制度保障。
——支持正當投訴的意義。正當投訴是監督政府采購透明化的重要手段,是保護政府采購當事人正當權益的有力措施。通過投訴程序,可以糾正采購過程中的程序瑕疵、信息不公開或歧視性條款,防止采購人與他人圍標串標,避免權力尋租。
——保護供應商投訴權益的措施。對于供應商的正當權益,應采取措施進行保護。一方面,應建立投訴快速響應機制,明確處理時限,既提高采購效率,又維護供應商的合法權益;另一方面,探索建立并推行電子化投訴平臺,凡是符合條件的投訴訴求,都自動受理,并告知處理程序,減少人為干預。同時,對于合理投訴的供應商,特別是通過投訴處理發現其他違法線索的,應給予信用加分等正向激勵。
——應重視投訴成立背后的事項。相關部門不能就投訴論投訴,對于投訴事項成立背后的問題,應高度關注。有少數采購人與供應商串通,希望通過采購文件、采購過程來操縱采購活動,無人質疑、投訴就蒙混過關。因此,相關部門在投訴處理過程中,對于那些多次被投訴且成立(包括質疑成立)的采購人,應列入重點檢查對象。在筆者看來,投訴背后最基本的問題是內控制度不健全、審查制度落實不到位。
惡意投訴的界定與辨別標準
——法律定義與構成要件。根據《中華人民共和國政府采購法實施條例》第七十三條及《中華人民共和國民法典》第一千一百六十五條規定,惡意投訴需同時滿足以下要件。
一是主觀惡意。主觀惡意是指在特定情境下,個體在行為決策時,明知其行為可能導致不良后果,卻故意為之的一種心理狀態。主觀惡意是一種心理狀態,其核心在于個體的明知故犯。在政府采購活動中,它是以阻礙采購進程、詆毀競爭對手或謀取不正當利益為目的。
二是客觀行為。惡意投訴的客觀行為是指投訴人通過具體、可驗證的違法行為實施投訴,其核心特征在于違背事實真相或濫用法定權利。比如,虛構事實、偽造證據或濫用投訴權。
三是損害后果。損害后果是指因行為人的過失、違法行為或不當行為所造成的,對受害人或受害方產生的不利影響或損失。在政府采購活動中,惡意投訴的損害后果一般是指造成采購周期延長、財政資金損失或供應商商譽侵害。
筆者認為,當投訴供應商的行為同時滿足以上三個要件時,就可以判斷為惡意投訴。
——新型惡意投訴現象及其特征。隨著法律制度的日漸規范,對惡意投訴行為的處理越來越嚴,少數供應商也采取了更加隱蔽的方式搞惡意投訴。
一是由陪標人負責進行專門的投訴事宜。有少數供應商(以下稱A供應商)在參與政府采購活動競爭時,專門找一到兩個供應商參與陪標。他們的任務不只是陪標,更是在A供應商沒有中標的情況下,讓陪標人出面對采購項目進行惡意質疑、投訴,主要目的是攪局。在筆者看來,讓陪標人出面質疑、投訴,一方面A供應商在“幕后”,不與采購人和采購代理機構發生正面沖突,為今后合作打下基礎;另一方面,一旦質疑、投訴失敗,A供應商既不會留下“案底”,也能在業界留下好名聲。
二是職業化投訴團伙和個體。少數中介機構以維權咨詢名義,組織供應商對多地政府采購項目發起批量投訴,以撤訴為條件索取和解費。還有少數供應商只要自己不中標就質疑、投訴,采購人或中標供應商為了息事寧人,也愿意讓中標供應商拿錢來“安撫”他們,這無形之中助長了惡意投訴行為。
三是濫用行政復議與行政訴訟權利。有少數投訴供應商在投訴被依法駁回后,濫用《中華人民共和國行政復議法》《中華人民共和國行政訴訟法》賦予的權利,通過反復復議、訴訟拖延采購進程,謀取不正當利益。
四是運用隱蔽性技術手段進行投訴。目前,有些平臺的防黑客技術存在漏洞,很容易被侵入。于是,有少數供應商開始打此主意,盜取評審信息,把未公開或不公開的商業秘密信息搞到手,甚至通過黑客技術侵入采購系統篡改投標文件記錄等,從而進行惡意投訴。還有少數供應商在網絡平臺散布不實信息,攪亂人們視線,迫使采購人妥協、就范。此外,有些供應商以利益輸送換取專家出具傾向性意見,從而作為投訴依據,或者在監管部門調查時出具有利于自己的意見,使得投訴處理復雜化。
惡意投訴的防范與治理策略
——全面對接《政府采購協定》(Government Procurement Agreement,以下簡稱GPA)投訴處理機制。目前,我國正在修訂《政府采購法》。對于爭議的處理,GPA雖然未直接使用“惡意投訴”這一術語,但其爭議解決機制及成員國的國內法實踐,為防范和處置濫用投訴權的行為提供了重要參考。一是完善投訴資格審查制度。在《政府采購質疑和投訴辦法》中增加“實質利益關聯”條款,要求投訴人提供投標參與證明或競爭關系證據。二是建立分級懲戒體系。對首次輕微惡意投訴主體,予以警告;對職業化團伙,實施刑事追責。三是推進國際合作。加入GPA成員國數據共享網絡,利用跨境信息核查打擊“多地游擊式投訴”。
——將大數據與AI深度結合應用。一方面,建立全國統一的投訴數據庫,并整合財政部“中國政府采購網”與各省級平臺數據,運用自然語言處理技術分析投訴文本,識別高頻關鍵詞(如“黑幕”“腐敗”等情緒化表述),防止投訴人自己定性,將事態擴大化,從而“綁架”采購人和監管部門。另一方面,建立智能風險預警模型。對“短期內多次多地投訴”“投訴后迅速撤訴”“投訴人與采購人存在關聯交易”“投訴人與最后中標人有特定關系”等進行機器學習建模,自動標注高風險投訴。同時,各信息化服務平臺要加強平臺的防黑客功能,相關部門也要嚴厲打擊黑客事件。
——實行信用懲戒與聯合執法相結合。一是建立完善的政府采購信用評價體系。將惡意投訴主體列入“政府采購失信名單”,實施跨部門聯合懲戒。比如,限制在一段時間內不能參與政府采購活動、不能享受“政采貸”、不可免繳投標保證金或履約保證金等。對惡意投訴造成極壞影響且具有敲詐勒索性質的供應商,可以永久禁止其法定代表人、主要負責人或實際控制人參與政府采購活動。二是建立反惡意投訴聯盟。推動財政、公安、市場監管部門數據共享,對涉嫌敲詐勒索的移送公安機關立案,發現一個查處一個,決不姑息。
——精準打擊典型違法行為。針對長期合伙敲詐型的投訴事件,應適用《中華人民共和國刑法》第二百七十四條的敲詐勒索罪論刑。同時,針對與采購人勾結型的投訴事件,應采用“雙線核查”機制,即一方面審計采購人的內控流程,另一方面追溯投訴人的投標歷史,讓惡意投訴無所遁形。
——進一步強化采購人主體責任。筆者認為,有些供應商之所以通過惡意投訴敲詐能成功,是因為采購人與供應商存在串通行為且手段太低劣,被他們抓住了把柄。因此,還要強化采購人主體責任,規范采購人的采購行為。一方面,應探索建立政府采購合規官制度,可參照《中央企業合規管理辦法》的相關規定,在大型采購人或采購量大的單位設置專職合規崗位,定期開展投訴風險評估,規范政府采購行為。另一方面,要建立標準化投訴應對流程,要求采購人在收到投訴后3日內啟動內部自查,留存所有溝通記錄,促進投訴處理規范化。
——增設民事賠償責任。對于因供應商惡意投訴導致采購活動中斷,進而影響政府采購工作進程、造成一定惡劣影響和經濟損失的,采購人、采購代理機構和相關供應商可以對惡意投訴供應商提起民事訴訟,要求其賠償經濟損失。
(作者單位:采招云數智化采購研究中心)
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