【從“形式審查”到“實(shí)質(zhì)化解”】

行政復(fù)議法實(shí)施條例修訂——

化解政采爭議影響幾何（下）

■ 杭正亞

上文談到《修訂稿》復(fù)議范圍具體化、復(fù)議申請健全化、審理程序完善化，下面談?wù)剰?fù)議決定精準(zhǔn)化，對化解政府采購爭議的影響。

復(fù)議決定精準(zhǔn)化

——明確內(nèi)容不適當(dāng)?shù)奈宸N情形，可以依法變更政府采購領(lǐng)域內(nèi)容不適用的行政行為。《修訂稿》第六十條明確五種情形為內(nèi)容不適當(dāng)，依據(jù)行政復(fù)議法第六十三條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)由復(fù)議機(jī)關(guān)決定變更。一是行政行為采取的處理方式和內(nèi)容與行政目的、現(xiàn)實(shí)情況不相適應(yīng)或者不符合其所適用依據(jù)的立法目的；二是行政行為超過必要限度；三是行政行為對相同情況的當(dāng)事人差別對待，缺少正當(dāng)理由的；四是行政裁量未考慮相關(guān)因素或者考慮不相關(guān)因素的；五是行政行為不適當(dāng)?shù)钠渌樾巍Ｔ谡少忣I(lǐng)域，若采購人對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇，或者財(cái)政部門處理決定裁量失衡等，復(fù)議機(jī)關(guān)直接決定變更，而不是撤銷責(zé)令重新作出行政行為。筆者認(rèn)為，此舉可以避免政府采購程序、投訴處理程序的“空轉(zhuǎn)”。

——明確未正確適用依據(jù)、適用的依據(jù)不合法的情形，可以依法變更或撤銷政府采購領(lǐng)域適用依據(jù)錯(cuò)誤的行政行為。《修訂稿》第六十一條明確未正確適用依據(jù)的六種情形：一是有可以適用的合法依據(jù)未適用的；二是應(yīng)當(dāng)適用法律位階更高的依據(jù)，而適用法律位階較低且與上位法相沖突的依據(jù)的；三是應(yīng)當(dāng)適用特殊規(guī)定，而適用一般規(guī)定的；四是應(yīng)當(dāng)適用多個(gè)依據(jù)，只適用部分依據(jù)的；五是錯(cuò)誤適用具體條款的；六是未正確適用依據(jù)的其他情形。若政府采購行為或者監(jiān)管行為出現(xiàn)上述情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政復(fù)議法第六十三條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，由復(fù)議機(jī)關(guān)直接決定變更行政行為。比如，對政府采購當(dāng)事人進(jìn)行處罰只適用政府采購法，而未適用行政處罰法；對應(yīng)當(dāng)適用《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號，以下簡稱87號令）第六十七條規(guī)定重新組建評標(biāo)委員會進(jìn)行評標(biāo)的，但適用87號令第六十四條進(jìn)行重新評審等。

《修訂稿》第六十二條明確適用的依據(jù)不合法的四種情形：一是適用的依據(jù)尚未生效；二是所適用依據(jù)的制定主體超越權(quán)限；三是適用的依據(jù)違反了上位法的規(guī)定；四是適用的依據(jù)不合法的其他情形。行政行為適用的依據(jù)不合法，但有合法依據(jù)可以適用且符合行政復(fù)議法第六十三條規(guī)定的情形的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以作出變更決定。若政府采購行為或者監(jiān)管行為出現(xiàn)上述情形，應(yīng)按照前述規(guī)定執(zhí)行。

——明確程序輕微違法的情形，可以依法確認(rèn)政府采購領(lǐng)域程序輕微違法的行政行為違法。《修訂稿》第六十四條明確，有下列情形之一，且對申請人依法享有的陳述、申辯等重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害的，屬于行政復(fù)議法第六十五條第一款第二項(xiàng)規(guī)定的程序輕微違法。一是處理期限輕微違法；二是通知、送達(dá)等程序輕微違法；三是其他程序輕微違法的情形。在政府采購爭議處理中，若投訴處理超期或送達(dá)程序輕微違法但不影響供應(yīng)商中標(biāo)結(jié)果等，復(fù)議機(jī)關(guān)對行政行為可以僅確認(rèn)違法而不撤銷，避免政府采購項(xiàng)目延誤。筆者認(rèn)為，這是對程序瑕疵的柔性處理。

——明確重大且明顯違法的情形，可以依法確認(rèn)政府采購領(lǐng)域重大且明顯違法的行政行為無效。《修訂稿》第六十五條明確下列情形屬于行政復(fù)議法第六十七條規(guī)定的重大且明顯違法：一是行政行為實(shí)施主體不具有行政主體資格；二是減損權(quán)利或者增加義務(wù)的行政行為沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)；三是行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實(shí)施；四是其他重大且明顯違法的情形。若采購人越權(quán)處罰供應(yīng)商，或者采購文件無法律依據(jù)設(shè)置差別、歧視條款，則復(fù)議機(jī)關(guān)可以確認(rèn)上述行政行為無效。

——新增駁回行政復(fù)議請求的情形，可以依法明確供應(yīng)商行政救濟(jì)的邊界。《修訂稿》第六十六條在行政復(fù)議法第六十九條規(guī)定的基礎(chǔ)上，新增應(yīng)當(dāng)決定駁回申請人行政復(fù)議請求的情形。一是申請人申請確認(rèn)行政行為無效，行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理后發(fā)現(xiàn)該行政行為不屬于無效情形，經(jīng)釋明，申請人拒絕變更行政復(fù)議請求的；二是申請人認(rèn)為被申請人不履行法定職責(zé)申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理后發(fā)現(xiàn)被申請人因不可抗力等原因客觀上無法履行法定職責(zé)；三是被申請行政復(fù)議的行政行為依法應(yīng)予變更，但是變更對申請人更為不利的，以及第三人提出相反請求的除外。例如，某供應(yīng)商中標(biāo)后被廢標(biāo)，其投訴請求為“確認(rèn)廢標(biāo)無效”但被駁回，復(fù)議時(shí)請求“確認(rèn)投訴處理決定無效”。經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)告知不屬于無效情形后，該供應(yīng)商仍拒絕變更復(fù)議請求。又如，某評審專家因未獨(dú)立評審且影響中標(biāo)結(jié)果，被財(cái)政部門處以1萬元罰款、禁止參加評審活動。隨后，該評審專家申請復(fù)議，請求變更處罰。根據(jù)政府采購法實(shí)施條例第七十五條第一款規(guī)定，如變更就應(yīng)處以2萬元以上5萬元以下罰款，對其更為不利。因此，根據(jù)《修訂稿》有關(guān)規(guī)定，可以駁回上述兩個(gè)例子中申請人的復(fù)議請求。

——新增對行政協(xié)議案件的處理方式，有利于強(qiáng)化政府采購合同履約監(jiān)督。在采購合同簽訂與履行環(huán)節(jié)，產(chǎn)生爭議通過行政程序化解的并不多。根據(jù)《修訂稿》第六十七條規(guī)定的處理方式，可以作出如下復(fù)議決定。一是決定采購人依法或者按照約定訂立采購合同；二是決定采購人依法履行或者按照采購合同約定履行義務(wù)；三是決定撤銷采購人變更、解除采購合同的行政行為或者確認(rèn)該行政行為違法；四是確認(rèn)或者部分確認(rèn)采購合同有效或者無效；五是決定撤銷、解除采購合同；六是決定采購人采取補(bǔ)救措施、賠償損失或者依法給予合理補(bǔ)償。

（作者系江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）

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