【案例看臺(tái)】

貼牌產(chǎn)品中標(biāo) 究竟誰是制造商

■ 杭正亞

貼牌生產(chǎn)又稱委托生產(chǎn)、代工生產(chǎn)、委托加工、生產(chǎn)外包、定牌制造等，是指擁有優(yōu)勢(shì)品牌的企業(yè)，委托其他企業(yè)按自己提供產(chǎn)品的設(shè)計(jì)參數(shù)、規(guī)格、型號(hào)等方面的要求進(jìn)行生產(chǎn)，產(chǎn)品貼上委托方商號(hào)、商標(biāo)出售的一種生產(chǎn)模式。該模式涉及貼牌者與生產(chǎn)者兩個(gè)主體，如涉及中小企業(yè)扶持政策應(yīng)將哪一方填寫為制造商，涉及生產(chǎn)許可是否兩個(gè)主體都須具備，該種情況能否享受中小企業(yè)優(yōu)惠政策等，這些問題經(jīng)常會(huì)引起爭(zhēng)議。

案情簡(jiǎn)介

2023年7月4日，C市采購中心發(fā)布C大學(xué)某餐廳配套設(shè)備和餐具等購置項(xiàng)目公開招標(biāo)文件，該項(xiàng)目專門面向中小企業(yè)采購，要求所投產(chǎn)品制造商為中小微企業(yè)（提供《中小企業(yè)聲明函》）或監(jiān)獄企業(yè)或殘疾人福利性單位。乙公司提交了投標(biāo)文件，其《中小企業(yè)聲明函》載明，乙公司提供的貨物全部由符合政策要求的中小企業(yè)制造，其中第35項(xiàng)為，圓形塑料砧板（五色）（以下簡(jiǎn)稱塑料砧板），屬于工業(yè)；制造商為丙公司，從業(yè)人員14人，營(yíng)業(yè)收入為1290萬元，資產(chǎn)總額為665萬元，屬于微型企業(yè)。10月13日，采購中心發(fā)布中標(biāo)結(jié)果更正公告，確定乙公司為中標(biāo)供應(yīng)商。

甲公司先后提出質(zhì)疑、投訴，認(rèn)為：一是丙公司不具備《全國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證》，乙公司使用丙公司生產(chǎn)的塑料砧板參與投標(biāo)違法。二是丙公司委托丁公司生產(chǎn)的塑料砧板不符合《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（財(cái)庫〔2020〕46號(hào)，以下簡(jiǎn)稱46號(hào)文）第四條第一款第（一）項(xiàng)“貨物由中小企業(yè)制造，即貨物由中小企業(yè)生產(chǎn)且使用該中小企業(yè)商號(hào)或者注冊(cè)商標(biāo)”的規(guī)定，屬于虛假響應(yīng)。

C市財(cái)政局發(fā)函調(diào)查，丁公司于12月10日回函稱，其具有相關(guān)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證，為丙公司提供原材料及產(chǎn)品代加工，代工商號(hào)為“丙”，已按照相關(guān)規(guī)定對(duì)代工產(chǎn)品信息（被委托企業(yè)名稱、住所、生產(chǎn)許可證標(biāo)志和編號(hào)等）進(jìn)行了標(biāo)注，該公司同時(shí)提供了相關(guān)證明材料。丙公司于12月12日回函稱，其是塑料砧板制造商但未取得相關(guān)生產(chǎn)許可證，該產(chǎn)品由其研發(fā)、設(shè)計(jì)、銷售、后期維護(hù)，使用丙公司商號(hào)，并委托丁公司代加工，已按照相關(guān)規(guī)定對(duì)該產(chǎn)品信息進(jìn)行了標(biāo)注，丙公司同時(shí)提供了相應(yīng)證明材料。C市市場(chǎng)監(jiān)督管理局（以下簡(jiǎn)稱市監(jiān)局）于2024年1月2日回函稱，按照《中華人民共和國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱《許可證辦法》），委托人與被委托人之間簽訂的委托加工生產(chǎn)協(xié)議不需要向市監(jiān)局備案；根據(jù)《許可證辦法》第二條、第四十七條的規(guī)定，按照《市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于公布工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證實(shí)施通則及實(shí)施細(xì)則的公告》相關(guān)要求，委托生產(chǎn)塑料砧板的，被委托企業(yè)應(yīng)當(dāng)取得該產(chǎn)品的生產(chǎn)許可，法律未對(duì)委托企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)取得生產(chǎn)許可作出規(guī)定；按照食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《食品接觸材料及其制品通用安全要求》規(guī)定，委托加工生產(chǎn)的產(chǎn)品使用委托企業(yè)的商號(hào)或注冊(cè)商標(biāo)，委托企業(yè)應(yīng)當(dāng)視為該產(chǎn)品的制造商。C市財(cái)政局認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明乙公司存在提供虛假材料謀取中標(biāo)的情形，于2024年1月5日作出《政府采購?fù)对V處理決定書》，決定駁回投訴。

甲公司不服，向法院提起行政訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，丙公司制造的塑料砧板屬于以法律允許的方式生產(chǎn)的產(chǎn)品，乙公司使用丙公司委托丁公司生產(chǎn)的塑料砧板投標(biāo)并不違反46號(hào)文的規(guī)定，丙、丁兩公司均是中小企業(yè)，不構(gòu)成提供虛假材料騙取中標(biāo)，甲公司起訴理由不成立，判決駁回甲公司的訴訟請(qǐng)求。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

焦點(diǎn)一：《中小企業(yè)聲明函》中制造商應(yīng)當(dāng)填寫誰？

由于作為貼牌者的丙公司不生產(chǎn)，但標(biāo)明的是丙公司商號(hào)，作為生產(chǎn)者的丁公司是受委托生產(chǎn)，商號(hào)持有者與實(shí)際生產(chǎn)者是相分離的，如何填寫《中小企業(yè)聲明函》有三種意見。

第一種意見認(rèn)為，丙、丁公司均不能被填寫為案涉塑料砧板的制造商。因?yàn)楸⒍」径疾环?6號(hào)文第四條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“由中小企業(yè)制造”情形，即貨物不是由丙公司生產(chǎn)，僅是使用其商號(hào)，貨物最終由丁公司生產(chǎn)，丙公司不能被填寫為制造商；另一方面，盡管貨物由丁公司生產(chǎn)，但使用的不是丁公司的商號(hào)或者注冊(cè)商標(biāo)，丁公司也不能被填寫為制造商。

第二種意見認(rèn)為，案涉塑料砧板的制造商應(yīng)當(dāng)填寫為丁公司。因?yàn)槎」臼菍?shí)際生產(chǎn)者，而丙公司實(shí)際上僅是貼牌者，并不是46號(hào)文第四條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“制造”“生產(chǎn)”。

第三種意見認(rèn)為，案涉塑料砧板的制造商應(yīng)當(dāng)填寫為丙公司，而不應(yīng)當(dāng)填寫為丁公司。

筆者認(rèn)為，第三種意見是正確的。理由有：一是46號(hào)文第四條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定“貨物由中小企業(yè)生產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)包括由中小企業(yè)自行生產(chǎn)或者委托他人生產(chǎn)這兩種形式。在該項(xiàng)目招標(biāo)文件沒有其他特殊要求的情況下，不能將46號(hào)文的規(guī)定作為禁止或者限制使用貼牌產(chǎn)品參與政府采購活動(dòng)的依據(jù)。二是在該項(xiàng)目中，丙公司具備商號(hào)與技術(shù)，但缺乏生產(chǎn)線，丁公司具備生產(chǎn)線，但缺乏充足的市場(chǎng)需求，雙方在塑料砧板的生產(chǎn)上分工合作，分別負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、銷售與生產(chǎn)等環(huán)節(jié)并有效融合。由于塑料砧板被丙公司貼牌，丙公司在整個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)占主導(dǎo)地位，負(fù)責(zé)的是產(chǎn)品研發(fā)、設(shè)計(jì)、銷售及后期維護(hù)，而受托方丁公司僅負(fù)責(zé)產(chǎn)品生產(chǎn)環(huán)節(jié)，不擁有塑料砧板的品牌等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也不對(duì)中標(biāo)后購買塑料砧板的乙公司承擔(dān)法律責(zé)任。三是《許可證辦法》、46號(hào)文等沒有規(guī)定《中小企業(yè)聲明函》中聲明制造商應(yīng)填寫被委托企業(yè)，而填寫為貼牌者即委托企業(yè)在《食品接觸材料及其制品通用安全要求》規(guī)定中是有依據(jù)可循的。

焦點(diǎn)二：制造商無生產(chǎn)許可證是否屬于違法生產(chǎn)？

案涉塑料砧板是被列入工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可目錄的產(chǎn)品，制造商必須取得生產(chǎn)許可證。因貼牌生產(chǎn)涉及丙公司與丁公司，而丙公司不具有相應(yīng)的生產(chǎn)許可證，以其作為制造商生產(chǎn)是否違法，在實(shí)踐中有兩種意見。

第一種意見認(rèn)為，屬于違法生產(chǎn)。理由有：一是乙公司投標(biāo)的產(chǎn)品是不具備相應(yīng)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的丙公司制造，將其作為制造商違反了《中華人民共和國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》第五條規(guī)定的“任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)列入目錄的產(chǎn)品，任何單位和個(gè)人不得銷售或者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用未取得生產(chǎn)許可證的列入目錄的產(chǎn)品。”二是允許乙公司將上述塑料砧板投標(biāo)，違反了《中華人民共和國(guó)政府采購法》第二十二條第一款第（六）項(xiàng)所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”和《中華人民共和國(guó)政府采購法實(shí)施條例》第十七條第一款第（五）項(xiàng)所規(guī)定的“具備法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件的證明材料”，應(yīng)當(dāng)追究其法律責(zé)任，杜絕“三無”產(chǎn)品在政府采購市場(chǎng)非法流通。

第二種意見認(rèn)為，不屬于違法生產(chǎn)。

筆者贊成第二種意見，理由有：一是根據(jù)《許可證辦法》第四十條規(guī)定：“采取委托方式加工生產(chǎn)列入目錄產(chǎn)品的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)品或者其包裝、說明書上標(biāo)注委托企業(yè)的名稱、住所，以及被委托企業(yè)的名稱、住所、生產(chǎn)許可證標(biāo)志和編號(hào)。委托企業(yè)具有其委托加工的產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的，還應(yīng)當(dāng)標(biāo)注委托企業(yè)的生產(chǎn)許可證標(biāo)志和編號(hào)。”這就說明，不具有列入目錄產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的企業(yè)，可以委托具有相應(yīng)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的企業(yè)加工生產(chǎn)產(chǎn)品，但應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)品或其包裝、說明書上標(biāo)注委托企業(yè)的名稱、住所，以及被委托企業(yè)的名稱、住所、生產(chǎn)許可證標(biāo)志和編號(hào)。二是丙公司和丁公司向C市財(cái)政局提供的證據(jù)材料，可以證明案涉塑料砧板系由丙公司委托丁公司生產(chǎn)，丁公司具備相應(yīng)生產(chǎn)許可證，且該產(chǎn)品包裝上標(biāo)注有上述法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)標(biāo)注的信息。因此，案涉塑料砧板屬于以法律允許方式生產(chǎn)的產(chǎn)品，丙公司未取得相關(guān)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的情況下制造塑料砧板，并不違反相關(guān)法律規(guī)定。

焦點(diǎn)三：乙公司能否享受優(yōu)惠政策，是否構(gòu)成虛假應(yīng)標(biāo)？

第一種意見認(rèn)為，為杜絕“三無”產(chǎn)品在市場(chǎng)非法流通，保護(hù)公平公正的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，乙公司在投標(biāo)時(shí)就應(yīng)披露制造商是否具備工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證及丙公司委托丁公司生產(chǎn)的事實(shí)，有關(guān)丁公司受托生產(chǎn)及具備工業(yè)產(chǎn)品許可證的事實(shí)，都不是乙公司投標(biāo)文件中的內(nèi)容，其不應(yīng)在該項(xiàng)目中享受中小企業(yè)扶持政策，其隱瞞丙公司不具備工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的事實(shí)屬于虛假投標(biāo)。

第二種意見認(rèn)為，乙公司應(yīng)享受中小企業(yè)扶持政策，不構(gòu)成提供虛假材料謀取中標(biāo)。

筆者贊成第二種意見，理由有：一是現(xiàn)有證據(jù)不能證明乙公司提供的產(chǎn)品為不合格產(chǎn)品或“三無”產(chǎn)品，也不能證明乙公司《中小企業(yè)聲明函》不符合46號(hào)文中有關(guān)“在貨物采購項(xiàng)目中，貨物由中小企業(yè)制造，即貨物由中小企業(yè)生產(chǎn)且使用該中小企業(yè)商號(hào)或者注冊(cè)商標(biāo)”的規(guī)定。二是容許中小企業(yè)制造商使用委托中小企業(yè)生產(chǎn)的貨物投標(biāo)，擴(kuò)大了政府采購供應(yīng)商范圍，更能夠促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展。反之，如若限制委托生產(chǎn)模式制造的貨物參與政府采購活動(dòng)，將會(huì)把大量有技術(shù)、有產(chǎn)品管理能力等優(yōu)質(zhì)素質(zhì)的中小型企業(yè)排除在外，不利于維護(hù)公平、高效的政府采購市場(chǎng)環(huán)境。三是現(xiàn)行法律法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件中，并沒有因生產(chǎn)模式的不同而引起執(zhí)行促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展政策的不同。在貼牌產(chǎn)品滿足該項(xiàng)目采購需求的情況下，不能以所提供產(chǎn)品的生產(chǎn)模式不同而對(duì)供應(yīng)商予以不同的對(duì)待。四是塑料砧板由丙公司委托丁公司生產(chǎn)，使用丙公司商號(hào)，丙公司即為該產(chǎn)品的制造商。乙公司使用該產(chǎn)品投標(biāo)，并在《中小企業(yè)聲明函》中填寫丙公司為產(chǎn)品制造商，與客觀事實(shí)相符，并不違反相關(guān)規(guī)定，因此不存在提供虛假材料謀取中標(biāo)成交結(jié)果的情形。

（作者系江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所一級(jí)律師、高級(jí)合伙人）

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